Õiguslik Positivism

Sisukord:

Õiguslik Positivism
Õiguslik Positivism

Video: Õiguslik Positivism

Video: Õiguslik Positivism
Video: B-I kolmnurk - õiguslik 2024, Märts
Anonim

See on fail Stanfordi filosoofia entsüklopeedia arhiivides.

Õiguslik positivism

Esmakordselt avaldatud reedel 3. jaanuaril 2003

Juriidiline positivism on tees, et seaduse olemasolu ja sisu sõltub sotsiaalsetest faktidest, mitte selle eelistest. Inglise jurist John Austin (1790-1859) sõnastas selle nii: “Seaduse olemasolu on üks asi; selle teeneid ja teise halvustamist. Ükskõik, kas see on või mitte, on üks küsitlus; olenemata standardist või mitte, on erinev uurimine.” (1832, lk 157) Positivistlik väitekiri ei ütle, et seaduse teeneid on õiguse filosoofiale mõistmatu, ebaoluline või äärealadel käsitlev. Selles öeldakse, et nad ei määra, kas seadused või õigussüsteemid eksisteerivad. See, kas ühiskonnal on õigussüsteem, sõltub teatud juhtimisstruktuuride olemasolust, mitte sellest, mil määral see vastab õigluse, demokraatia või õigusriigi ideaalidele. Millised seadused selles süsteemis kehtivad, sõltub sellest, milliseid sotsiaalseid norme selle ametnikud autoriteetseteks peavad; näiteks seadusandlikud aktid, kohtuotsused või sotsiaalsed kombed. See, et poliitika oleks õiglane, tark, tõhus või mõistlik, pole kunagi piisav põhjus arvata, et see on tegelikult seadus, ja asjaolu, et see on ebaõiglane, mõistlik, ebatõhus või ettenägematu, pole kunagi piisav põhjus selles kahelda. Positivismi kohaselt on seadus küsimus, mida on postitatud (tellitud, otsustatud, praktiseeritud, talutud jne); nagu võime öelda moodsamas idioomis, on positivism seisukoht, et seadus on sotsiaalne konstruktsioon. Austini arvates oli lõputöö “lihtne ja silmatorkav”. Ehkki see on tõenäoliselt analüütiliselt kalduvate õiguse filosoofide domineeriv seisukoht,see on ka konkureerivate tõlgenduste objekt koos püsiva kriitika ja arusaamatustega.

  • 1. Areng ja mõjutamine
  • 2. Seaduse olemasolu ja allikad
  • 3. Moraalsed põhimõtted ja õiguse piirid
  • 4. Seadus ja selle eelised
  • Bibliograafia
  • Muud Interneti-ressursid
  • Seotud kirjed

1. Areng ja mõjutamine

Juriidilisel positivismil on pikk ajalugu ja lai mõju. Sellel on iidse poliitilise filosoofia eelkäijaid ning seda arutatakse ja mõiste ise tutvustatakse keskaja õiguslikus ja poliitilises mõttes (vt Finnis 1996). Kaasaegne õpetus võlgneb nendele esivanematele siiski vähe. Selle olulisemad juured peituvad Hobbesi ja Hume'i konventsionalistlikus poliitilises filosoofias ning selle esimene täielik läbitöötamine tuleneb Jeremy Benthamist (1748-1832), kelle konto Austin võttis vastu, muutis ja populariseeris. Suure osa järgmisel sajandil domineeris nende vaadete ühendamine, mille kohaselt seadus on suverääni käsk, mida toetab jõud, domineeriv juriidiline positivism ja ingliskeelne filosoofiline mõtteviis seaduse üle. Kahekümnenda sajandi keskpaigaks oli see seisukoht kaotanud oma mõju töötavate juriidiliste filosoofide seas. Selle rõhuasetus seadusandlikele institutsioonidele asendati keskendumisega sellistele seadusi kohaldavatele institutsioonidele nagu kohtud ning tema sunniviisiline roll andis järele teooriatele, mis rõhutasid seaduse süstemaatilist ja normatiivset olemust. Selle läbivaadatud positivismi kõige olulisemad arhitektid on Austria jurist Hans Kelsen (1881–1973) ning analüütilises õigusfilosoofias domineerivad kaks tegelast HLA Hart (1907–92) ja Joseph Raz, kelle seas on selged mõjutamisliinid, aga ka olulised kontrastid. Juriidilise positivismi tähtsus ei piirdu siiski õiguse filosoofiaga. Seda võib näha kogu ühiskonnateoorias, eriti Marxi, Weberi ja Durkheimi töödes ning ka (kuigi siin tahtmatult) paljude juristide seas, sealhulgas ameerika „juriidilised realistid” ja enamus tänapäevaseid feministlikke teadlasi. Ehkki nad pole paljudes teistes küsimustes nõus, tunnistavad kõik kirjanikud, et seadus on sisuliselt sotsiaalse fakti küsimus. Mõni neist on tõsi, et sildi “juriidiline positivism” suhtes ebamugav ja loodab seetõttu sellest pääseda. Nende ebamugavustunne on mõnikord segadus. Advokaatid kasutavad sageli positivistlikku seisundit kuritarvitavalt, et hukka mõista formalistlik õpetus, mille kohaselt seadus on alati selge ja hoolimata sellest, kas see on mõttetu või vale, ametnike poolt rangelt rakendatav ja subjektide poolt järgitav. On kaheldav, kas keegi kunagi seda seisukohta valdas; kuid see on igal juhul vale, sellel pole midagi pistmist juriidilise positivismiga ja kõik juhtivad positivistid lükkavad selle selgesõnaliselt tagasi. Filosoofiliselt kirjaoskajate seas võib häirida mõni teine arusaadavam arusaamatus. Õiguslikku positivismi seostatakse siin mõnikord loogilise positivismi homonüümsete, kuid sõltumatute doktriinidega (lause tähendus on selle kontrollimisviis) või sotsioloogilise positiivsusega (sotsiaalseid nähtusi saab uurida ainult loodusõpetuse meetodite abil). Ehkki nende ideede hulgas on ajaloolisi seoseid ja ka tujusid, on need põhimõtteliselt erinevad. Arvamus, et seaduse olemasolu sõltub sotsiaalsetest faktidest, ei toetu konkreetsele semantilisele teesile ja see sobib paljude teooriatega selle kohta, kuidas uuritakse sotsiaalseid fakte, sealhulgas mittenaturalistilisi kontosid. Öelda, et seaduse olemasolu sõltub faktidest, mitte selle sisust, on väitekiri seaduste, faktide ja sisuliste suhete kohta, mitte aga väitekiri üksikute suhete kohta. Seegakõige traditsioonilisemad “loodusseaduste” moraaliõpetused - sealhulgas usk universaalsesse, objektiivsesse moraali, mis põhineb inimloomusel - ei ole vastuolus õigusliku positivismiga. Ainsad mõjukad positivistlikud moraaliteooriad on vaated, et moraalinormid kehtivad ainult siis, kui neil on allikat jumalikes käskudes või ühiskondlikes konventsioonides. Sellised teistid ja relativistid rakendavad moraalile piiranguid, mida seaduslikud positivistid arvavad seadusest kinni pidavat.

2. Seaduse olemasolu ja allikad

Igas inimühiskonnas on mingisugune sotsiaalne kord, mingil viisil heakskiidetud käitumise märgistamine ja julgustamine, taunitud käitumise peletamine ja vaidluste lahendamine. Mis eristab õigussüsteemidega ühiskondi ja nendes ühiskondades nende seadusi? Enne mõne positivistliku vastuse uurimist tuleb rõhutada, et need pole ainsad küsimused, mida tasub küsida. Seaduse olemuse mõistmiseks on vaja arvestada sellega, mis teeb õiguse eristatavaks, kuid samas on vaja mõista ka seda, mis on sellel ühist muude sotsiaalse kontrolli vormidega. Mõned marksistid on positivistid seaduse olemuse osas, nõudes samas, et selle eristavatel omadustel oleks vähem tähtsust kui roll muude ülemvõimu vormide kordamisel ja hõlbustamisel. (Kuigi teised marksistid pole sellega nõus: vt Pashukanis). Nad arvavad, et seaduse eripära annab nende peamistele muredele vähe valgust. Kuid vaevalt saab seda ette teada; see sõltub sellest, milline on seaduse olemus tegelikult.

Benthami ja Austini sõnul on seadus suurte suveräänsete ühiskondade nähtus: kindlameelne inimene või grupp, kellel on ülim ja absoluutne võim - neid kuuletuvad kõik või enamus teisi, kuid nad ei allu samamoodi kellelegi teisele. Selle ühiskonna seadused on suveräänide käskude alamhulk: üldised korraldused, mis kehtivad teatud klassidele ja inimestele ja mida toetavad jõu ähvardused või “sanktsioonid”. See imperativaalne teooria on positivistlik, kuna see tuvastab käsu- ja kuulekuse mustritega õigussüsteemide olemasolu, mille saab kindlaks teha, võtmata arvesse, kas suveräänil on moraalne õigus valitseda või on tema käsud teenivad. Sellel on veel kaks eristavat omadust. Teooria on monistlik: see esindab kõiki seadusi kui ühte vormi, millega kehtestatakse subjektidele kohustusi,kuigi mitte suveräänil endal. Imperativalist tõdeb, et ülim seadusandlik võim võib olla ise piiratav või väliselt piiratud sellega, mida avalik arvamus talub, ning ka see, et õigussüsteemid sisaldavad sätteid, mis ei ole kohustuslikud (näiteks load, määratlused jne). Kuid nad peavad seda mitteseadusliku materjali osaks, mis on vajalik iga õigussüsteemi jaoks, ja osa sellest. (Austin on selles osas natuke liberaalsem). Teooria on ka reductivistlik, sest ta väidab, et seaduse kirjeldamisel ja kinnistamisel kasutatavat normatiivkeelt - volitusi, õigusi, kohustusi ja nii edasi - saab kõiki analüüsida ilma normist järelejäänud osadena, lõpuks kui konkatuurid. avaldused võimu ja kuulekuse kohta. Imperativalist tõdeb, et ülim seadusandlik võim võib olla ise piiratav või väliselt piiratud sellega, mida avalik arvamus talub, ning ka see, et õigussüsteemid sisaldavad sätteid, mis ei ole kohustuslikud (näiteks load, määratlused jne). Kuid nad peavad seda mitteseadusliku materjali osaks, mis on vajalik iga õigussüsteemi jaoks, ja osa sellest. (Austin on selles osas natuke liberaalsem). Teooria on ka reductivistlik, sest ta väidab, et seaduse kirjeldamisel ja kinnistamisel kasutatavat normatiivkeelt - volitusi, õigusi, kohustusi ja nii edasi - saab kõiki analüüsida ilma normist järelejäänud osadena, lõpuks kui konkatuurid. avaldused võimu ja kuulekuse kohta. Imperativalist tõdeb, et ülim seadusandlik võim võib olla ise piiratav või väliselt piiratud sellega, mida avalik arvamus talub, ning ka see, et õigussüsteemid sisaldavad sätteid, mis ei ole kohustuslikud (näiteks load, määratlused jne). Kuid nad peavad seda mitteseadusliku materjali osaks, mis on vajalik iga õigussüsteemi jaoks, ja osa sellest. (Austin on selles osas natuke liberaalsem). Teooria on ka reductivistlik, kuna ta väidab, et seaduse kirjeldamisel ja sõnastamisel kasutatavat normatiivkeelt - volitusi, õigusi, kohustusi ja nii edasi - saab kõiki analüüsida ilma normatiivideta järelejäänud kujul, lõppkokkuvõttes konkatsioonidena. avaldused võimu ja kuulekuse kohta.ning ka see, et õigussüsteemid sisaldavad sätteid, mis ei ole kohustuslikud (näiteks õigused, määratlused jne). Kuid nad peavad seda mitteseadusliku materjali osaks, mis on vajalik iga õigussüsteemi jaoks, ja osa sellest. (Austin on selles osas natuke liberaalsem). Teooria on ka reductivistlik, sest ta väidab, et seaduse kirjeldamisel ja kinnistamisel kasutatavat normatiivkeelt - volitusi, õigusi, kohustusi ja nii edasi - saab kõiki analüüsida ilma normist järelejäänud osadena, lõpuks kui konkatuurid. avaldused võimu ja kuulekuse kohta.ning ka see, et õigussüsteemid sisaldavad sätteid, mis ei ole kohustuslikud (näiteks õigused, määratlused jne). Kuid nad peavad seda mitteseadusliku materjali osaks, mis on vajalik iga õigussüsteemi jaoks, ja osa sellest. (Austin on selles osas natuke liberaalsem). Teooria on ka reductivistlik, sest ta väidab, et seaduse kirjeldamisel ja kinnistamisel kasutatavat normatiivkeelt - volitusi, õigusi, kohustusi ja nii edasi - saab kõiki analüüsida ilma normist järelejäänud osadena, lõpuks kui konkatuurid. avaldused võimu ja kuulekuse kohta. Teooria on ka reductivistlik, sest ta väidab, et seaduse kirjeldamisel ja kinnistamisel kasutatavat normatiivkeelt - volitusi, õigusi, kohustusi ja nii edasi - saab kõiki analüüsida ilma normist järelejäänud osadena, lõpuks kui konkatuurid. avaldused võimu ja kuulekuse kohta. Teooria on ka reductivistlik, sest ta väidab, et seaduse kirjeldamisel ja kinnistamisel kasutatavat normatiivkeelt - volitusi, õigusi, kohustusi ja nii edasi - saab kõiki analüüsida ilma normist järelejäänud osadena, lõpuks kui konkatuurid. avaldused võimu ja kuulekuse kohta.

Imperativaalsed teooriad on nüüd õigusfilosoofias mõjutamata (kuid vt Ladenson ja Morison). Nende väljavaated jäävad ellu mõttega, et õigusteooria peab lõpuks juurduma mingis poliitilise süsteemi kirjelduses - arusaam, mida jagasid kõik peamised positivistid, välja arvatud Kelsen. Nende eriline ettekujutus ühiskonnast suveräänse väejuhi all on aga sõbralikud (välja arvatud foucauldlaste seas, kes kummalisel kombel peavad seda reliikviat ideaalse tüübina sellest, mida nad nimetavad “juriidiliseks” võimuks). On selge, et keerulistes ühiskondades ei pruugi olla kedagi, kellel oleks kõik suveräänsuse atribuudid, sest ülim võim võib olla jagatud organite vahel ja teda võib ise seadusega piirata. Isegi kui suveräänsust selle õiguslikus tähenduses ei kasutata, on see siiski normatiivne mõiste. Seadusandja on see, kellel on volitused seadusi vastu võtta,ja mitte ainult keegi, kellel on suur sotsiaalne jõud, ja on kaheldav, kas „kuulekuse harjumused” on autoriteedi selgitamise kandidaatvähendus. Kuulekus on normatiivne mõiste. Juhuslikust järgimisest eristamiseks vajame midagi sellist, nagu idee, et subjektid oleksid orienteeritud käskudele või juhitud neist. Selle selgitamine viib meid kaugel võimupõhistest ideedest, millega klassikaline positivism lootis töötada. Ka imperativalistide kontol kohustuse kohta on otsustavaid vastuväiteid (Hart, 1994, lk 26–78; ja Hacker). Kõigi seaduste käsitsemisel varjatakse olulisi erinevusi nende ühiskondlikes funktsioonides, praktilise arutluse viisides ja õigustustes, mille eest nad vastutavad. Näiteks seadused, mis annavad volituse abielluda, ei anna midagi; nad ei kohusta inimesi abielluma,või isegi abielluda ettenähtud formaalsuste kohaselt. Samuti ei ole siin reduktiivsus usutavam: me räägime juriidilistest kohustustest, kui sanktsioonide kohaldamine pole tõenäoline ja kui sanktsioone ei ole ette nähtud (nagu kõrgeimate kohtute kohustus kohaldada seadust). Pealegi peame sanktsioonide kehtestamise põhjuseks seaduslike kohustuste olemasolu, mitte ainult selle tagajärge.

Hans Kelsen säilitab imperativalistide monismi, kuid loobub nende reductivismist. Tema arvates iseloomustavad seadust põhivorm ja põhinorm. Iga seaduse vorm on kohtutele suunatud tingimuslik korraldus sanktsioonide kohaldamiseks teatud käitumise (delikti) korral. Sellest seisukohast lähtudes on seadus kaudne juhtimissüsteem: see ei ütle subjektidele, mida teha; see ütleb ametnikele, mida teatavatel tingimustel tema isikutele teha. See, mida me tavaliselt peame seaduslikuks kohustuseks mitte varastada, on Kelseni jaoks lihtsalt varasema karistuse määrava primaarse normi loogiline korrelatsioon (1945, lk 61). Vastuväited imperativaalsele monismile kehtivad ka selle keerukama versiooni kohta: redutseerimine jätab tähelepanuta olulised faktid, näiteks varguse keelu punkti. (Kohtud ei ole ükskõiksed,ühelt poolt inimesed ei varasta, teiselt poolt aga varastavad ja kannatavad sanktsioonide all.) Kuid ühes osas on tingimuslike sanktsioonide teooria halvemas vormis kui imperativalism, sest tal pole põhimõttelist viisi, kuidas delikti fikseerida kui sanktsiooni. karistuse kohustust määratlev tingimus - see on vaid üks paljudest olulistest eelnevatest tingimustest, sealhulgas kurjategija õigusvõime, kohtuniku jurisdiktsioon, kuriteo põhiseaduspärasus jne. Milline nende hulgas on juriidilise kohustuse sisu?kuna sellel pole põhimõttelist viisi, kuidas delikti fikseerida kui sanktsiooni kohustust määravat tingimust - see on vaid üks paljudest olulistest eelnevatest tingimustest, sealhulgas kurjategija õigusvõime, kohtuniku kohtualluvus, kuriteo põhiseaduspärasus jne. Milline nende hulgas on juriidilise kohustuse sisu?kuna sellel pole põhimõttelist viisi, kuidas delikti fikseerida kui sanktsiooni kohustust määravat tingimust - see on vaid üks paljudest olulistest eelnevatest tingimustest, sealhulgas kurjategija õigusvõime, kohtuniku kohtualluvus, kuriteo põhiseaduspärasus jne. Milline nende hulgas on juriidilise kohustuse sisu?

Kelseni kõige olulisem panus seisneb rünnakus reductivismi vastu ja õpetuses “põhinormide” vastu. Ta väidab, et seadus on normatiivne ja seda tuleb sellisena mõista. Võib-olla ei anna see õigust - isegi mitte seaduslikku -, nii et õiguse filosoofia peab seletama asjaolu, et seadusega võetakse subjektidele kohustusi. Pealegi on seadus normatiivne süsteem: „Seadus ei ole, nagu vahel öeldakse, reegel. See on reeglistik, millel on selline ühtsus, mida me süsteemi järgi mõistame”(1945, lk 3). Imperativalistide jaoks seisneb õigussüsteemi ühtsus selles, et kõiki selle seadusi käsib üks suverään. Kelseni jaoks seisneb see selles, et nad kõik on lüli ühes võimuahelas. Näiteks on põhimäärus õiguslikult kehtiv, kuna selle on loonud ettevõte, kes kasutab seaduslikult talle seadusandja antud volitusi,mis annab need volitused põhiseaduses sätestatud viisil, mis ise loodi varasema põhiseaduse kohaselt. Aga kuidas oleks ajalooliselt kõige esimese põhiseadusega? Selle autoriteet on Kelseni sõnul "eeldatud". Mis tahes õigusnormi siduvaks tõlgendamise tingimus on see, et esimest põhiseadust valideeritakse järgmise põhinormiga: "tuleb järgida algset põhiseadust." Nüüd ei saa põhinorm olla õigusnorm - me ei saa seaduse siduvust täielikult lahti seletada, viidates rohkematele seadustele. Samuti ei saa see olla sotsiaalne fakt, sest Kelsen väidab, et normi kehtivuse põhjuseks peab alati olema mõni teine norm - seda ei tohiks olla. Sellest järeldub, et õigussüsteem peab lõpuni koosnema normidest. See asub hüpoteetiliselt,transtsendentaalne norm, mis on kõigi (ja kõigi) muude normide siduvaks mõistetavuse tingimus. Selle põhinormi “eelduseks” ei ole selle kinnitamine heaks ega õiglaseks - taasalustamine on üksnes tunnetuslik hoiak -, kuid Kelseni arvates on see vajalik eeldus õiguse kui normatiivse süsteemi mittereduktivistliku käsitlemise jaoks.

Sellega on seotud palju raskusi, sealhulgas asjaolu, et kui me oleme valmis taluma põhinormi kui lahendust, pole selge, miks me arvasime, et esiteks on probleem. Ei saa öelda nii seda, et põhinorm on eelduslik norm, mis valideerib kõik halvemad normid, kui ka see, et madalam norm on õigussüsteemi osa ainult siis, kui see on põhinormiga seotud kehtivusahelaga. Me vajame teed ringi. Lisaks tõmbab see õigussüsteemide piire valesti. Kanada 1982. aasta põhiseadus loodi seaduslikult Ühendkuningriigi parlamendi seadusega ja sel alusel peaksid Kanada seadused ja Inglise seadused olema ühe õigussüsteemi osad, mille juured on ühes põhinormis: „Ühendkuningriigi (esimene) põhiseadus peab olema kuuletunud. ' Ükski Inglise seadus pole Kanadas siduv,ja põhiseaduse väidetav kehtetuks tunnistamine Ühendkuningriigis ei oleks Kanadas õiguslikku jõudu.

Kui seadust ei saa lõpuks jõustada, seadust ega eeldatavat normi põhjendada, siis millele tugineb tema võim? Kõige mõjukam lahendus on nüüd HLA Hart. Tema lahendus meenutab Kelseni rõhuasetust õigussüsteemide normatiivsetele alustele, kuid Hart lükkab ümber Kelseni transtsendentalistliku, Kanti autoriteedikäsituse empiirilise, Weberi kasuks. Harti jaoks on seaduse autoriteet sotsiaalne. Õigussüsteemi kehtivuse ülim kriteerium ei ole ei õigusnorm ega eeldatav norm, vaid sotsiaalne reegel, mis eksisteerib ainult seetõttu, et seda tegelikult praktiseeritakse. Lõpuks toetub seadus tavadele: tollile selle kohta, kellel on volitused vaidlusi lahendada, mida nad käsitlevad otsuse siduva põhjusena, st õiguse allikana, ja kuidas kombeid saab muuta. Neist kolmest teisest reeglist, nagu Hart neid nimetab,allikat määrav tunnustamise reegel on kõige olulisem, kuna see täpsustab õigussüsteemi kehtivuse lõplikud kriteeriumid. See eksisteerib ainult seetõttu, et seda praktiseerivad ametnikud, ja mitte ainult tunnustamise reegel (või reeglid) ei seleta kõige paremini nende praktikat, vaid reegel, millele nad tegelikult pöörduvad, esitades argumendid selle kohta, milliseid standardeid nad peavad järgima. Harti järeldus on seetõttu konventsionalistlik (vt Marmor ja Coleman, 2001): ülimad õigusnormid on sotsiaalsed normid, ehkki Schelling-Lewise mõistes ei ole need sõnaselge kokkuleppe ega isegi konventsioonide tulemus (vt Green 1999). Nii on ka Harti jaoks õigussüsteem normid lõpuni, kuid selle juur on sotsiaalne norm, millel on selline normatiivne jõud, nagu tollil. See on käitumise korrapärasus, mille suhtes ametnikud suhtuvad “siseaspekti: Nad kasutavad seda oma ja teiste käitumise suunamiseks ja hindamiseks standardina ning seda kasutamist näidatakse nende käitumises ja kõnes, sealhulgas reegli toetamiseks sotsiaalse surve avaldamise mitmesuguste vormide kasutamisel ja normatiivsete terminite, näiteks selliste sätete valmis rakendamisel, kui „kohustus“ja „kohustus“sellele tuginedes.

Harti konto oluline tunnus on see, et tunnustamise reegel on ametlik tava ja mitte standard, mida laiem üldsus tingimata jagab. Kui imperativalistide pilt poliitilisest süsteemist oli püramiidvõim, sarnaneb Hart oma rohkem Weberi ratsionaalse bürokraatiaga. Seadus on tavaliselt tehniline ettevõte, mida iseloomustab tööjaotus. Tavaliste subjektide panus seaduse olemasolusse võib seega tähendada üksnes passiivset järgimist. Seega on Harti õigussüsteemi olemasoluks vajalikud ja piisavad tingimused järgmised: „üldiselt tuleb järgida neid käitumisreegleid, mis kehtivad süsteemi lõplike kehtivuskriteeriumide kohaselt,ja… tunnustamiseeskirju, milles täpsustatakse õigusliku kehtivuse kriteeriumid, ning muutmis- ja otsustusreegleid tuleb ametnike ametliku käitumise ühiste avalike standarditena tõhusalt aktsepteerida”(1994, lk 116). Ja see tööjaotus ei ole seaduse osas normatiivselt neutraalne fakt; see on poliitiliselt laetud, sest see loob võimaluse seaduste ühiskonna elust kaugenemiseks - see on oht, millele Hart on eriti tähelepanelik (1994, lk 117; vrd Waldron).

Ehkki Hart tutvustab spekulatiivse antropoloogia kaudu tunnustamise reeglit selle kohta, kuidas see võiks ilmneda vastusena tavapärase sotsiaalse korra teatud puudustele, ei pühendu ta arvamusele, et seadus on kultuuriline saavutus. Vastupidi, idee, et õiguskord on alati hea asi ja ilma selleta ühiskonnad on puudulikud, on paljude antipositsioonivistlike seisukohtade tuttav element, alustades Henry Maine'i kriitikast Austini vastu põhjusel, et tema teooria ei kehti teatud India küladesse. Vastuväide hõlmab viga, mida ta soovib vältida. Imperialistlikult eeldatakse, et seaduse puudumine on alati halb asi, ja teeb sellest tulenevalt pimestava järelduse: kui seadusel on hea olla, peab see olema igal ühiskonnal ja seaduse mõistet tuleb kohandada et see teeb. Kui keegi arvab, et seadus on palju suurepäraseid asju, ahvatleb teda väga lai õiguse mõiste, sest tundub, et teistelt süüdistatakse puudujäämist. Positivism lihtsalt vabastab rakmed. Seadus on poliitilise korra eristuv vorm, mitte moraalne saavutus ning kas see on vajalik või isegi kasulik, sõltub täielikult selle sisust ja kontekstist. Ilma seadusteta ühiskonnad võivad oma keskkonnaga ideaalselt kohaneda, ilma et neist midagi puudu oleks.millestki puudu pole.millestki puudu pole.

Positivistlik ülevaade seaduse olemasolust ja sisust koos kõigi ülaltoodud joontega pakub õiguse kehtivuse teooria selle mõiste ühes kahes peamises mõttes (vt Harris, lk 107–111). Kelsen ütleb, et kehtivus on normi konkreetne olemasolu viis. Kehtetu abielu ei ole invaliidsust omav eriliik; see pole üldse abielu. Selles mõttes on kehtiv seadus kohtualluvuses süsteemselt kehtiv seadus - see on osa õigussüsteemist. See on küsimus, millele positivistid vastavad sotsiaalsete allikate põhjal. See eristub kehtivuse ideest kui moraalsest õigsusest, st normide austamise õigustatud põhjendusest. Positivisti jaoks sõltub see tema eelistest. Üks viide nende meelte erinevusele on see, et võib teada saada, et ühiskonnas on õigussüsteem,ja teavad, millised on selle seadused, ilma et neil oleks aimugi, kas need on moraalselt õigustatud. Näiteks võib teada, et iidse Ateena seadused hõlmasid ostrakismi karistamist, teadmata, kas see oli õigustatud, kuna ei teata piisavalt selle tagajärgede, sotsiaalse konteksti ja muu kohta.

Ükski juriidiline positivist ei väida, et seaduse süsteemne kehtivus kehtestab selle moraalse kehtivuse, st et subjektid peaksid seda järgima või kohtunikud seda rakendama. Isegi Hobbes, kellele seda seisukohta mõnikord omistatakse, nõudis, et seadus suudaks tegelikult rahu säilitada, vastasel juhul ei jää me midagi võlgu. Bentham ja Austin kui utilitaristid leiavad, et sellised küsimused lülitavad alati tagajärgi ja tunnistavad mõlemad, et sõnakuulmatus on seetõttu mõnikord täiesti õigustatud. Kelsen väidab, et “õigusteadus ei näe ette, et inimene peaks järgima põhiseaduse looja käske” (1967, lk 204). Hart arvab, et kuuletumine on ainult prima facie kohustus, põhjendatud ja õigluse poolt piiratud - seega pole mingit kohustust ebaõiglaste või mõttetute seaduste suhtes (Hart 1955). Raz läheb veel kaugemale, väites, etisegi esmapilgul kohustus seadusest kinni pidada, isegi mitte õiglas olekus (Raz 1979, lk 233–49). Omapärane süüdistus, mille kohaselt positivistid peavad seadusi alati järgima, on alusetu. Harti enda arvates seostub ühemõtteline lugupidamine seadustega kergemini teooriatega, mis seavad selle sisse kõlbeliste ideaalidega, võimaldades „tohutult üle hinnata selle tähtsust, mis on pelgalt asjaolu, et reeglit võib pidada kehtivaks õigusnormiks, justkui kui see juba kord kuulutati, oli lõplik moraalne küsimus otsustav: "Kas peaks seda seadust järgima?" (Hart 1958, lk 75). Tema enda arvates on seaduste ülisuur austamine hõlpsamini teooriatega, mis seavad selle sisse kõlbeliste ideaalidega, võimaldades „tohutult üle hinnata selle tähtsust, mis on pelgalt asjaolu, et reeglit võib pidada kehtivaks õigusriigiks, justkui kui see juba kord kuulutati, oli lõplik moraalne küsimus otsustav: "Kas peaks seda seadust järgima?" (Hart 1958, lk 75). Tema enda arvates on seaduste ülisuur austamine hõlpsamini teooriatega, mis seavad selle sisse kõlbeliste ideaalidega, võimaldades „tohutult üle hinnata selle tähtsust, mis on pelgalt asjaolu, et reeglit võib pidada kehtivaks õigusriigiks, justkui kui see juba kord kuulutati, oli lõplik moraalne küsimus otsustav: "Kas peaks seda seadust järgima?" (Hart 1958, lk 75).

3. Moraalsed põhimõtted ja õiguse piirid

Juriidilise positivismi kõige mõjukamad kriitikad tulenevad ühel või teisel moel kahtlusest, et see ei anna moraali tähtpäevaks. Seaduse faktilisust rõhutav teooria näib aitavat vähe kaasa meie arusaamale, et seadusel on inimese elu paremaks muutmisel olulised funktsioonid, et õigusriik on hinnatud ideaal ning õiguse keel ja tava on tugevalt moraliseeritud. Seetõttu väidavad positivismi kriitikud, et seaduse olulisemad tunnused ei tulene selle allikast lähtuvast olemusest, vaid seaduse suutlikkusest edendada ühist hüve, tagada inimõigusi või valitseda ausalt. (Positivivastaste teooriate kohta on kurioosne fakt, et kuigi nad kõik nõuavad seaduse moraalset olemust, võtavad nad eranditult selle moraalset olemust millekski heaks. Mõtet, et seadus võib juba oma olemuselt olla moraalselt problemaatiline, ei näi nende jaoks olevat olnud.)

Kahtlemata on moraalsed ja poliitilised kaalutlused seotud õigusfilosoofiaga. Nagu Finnis ütleb, hõlmavad seaduste kehtestamise, säilitamise või reformimise põhjused moraalseid põhjuseid ja seetõttu kujundavad need põhjused meie juriidilisi kontseptsioone (lk 204). Kuid millised mõisted? Kui inimene möönab, nagu seda teeb soomlane, et seaduse olemasolu ja sisu saab kindlaks teha ilma kõlbelisi väiteid esitamata ning et “inimõigus on ese ja artefakts; ja mitte järeldus moraalsetest eeldustest”(lk 205) Thomistlik aparaat, mida ta üritab elustada, on juriidilise positivismi tõesuse seisukohalt suuresti ebaoluline. See elavdab ka Lon Fulleri kriitikat Harti kohta (Fuller, 1958 ja 1969). Lisaks mõnele segasele väitele kohtuotsuse kohta on Fulleril kaks peamist punkti. Esiteks arvab ta, et õigussüsteemile ei piisa tavapärastest sotsiaalsetest reeglitest toetudes,kuna seadus ei saaks käitumist suunata, ilma et see oleks vähemalt minimaalselt selge, järjepidev, avalik, perspektiivikas ja nii edasi - see tähendab, ilma et mingil määral ilmutataks neid voorusi, mida ühiselt nimetatakse “õigusriigiks”. Piisab, kui märkida, et see on täiesti kooskõlas seadusega, mis põhineb allikail. Isegi kui kõlbelised omadused oleksid nende õigusriigi omadustega identsed või nende üle järele valvataks, teevad nad seda oma reeglipärase iseloomu, mitte seaduselaadse iseloomu tõttu. Ükskõik millised voorused selges, järjepidevas, perspektiivses ja avatud praktikas sisalduvad või neist tulenevad, võib leida mitte ainult seadusest, vaid ka kõigist muudest sotsiaalsete tavade tunnustest, sealhulgas tavapärasest ja positiivsest moraalist. Ja need voorused on tähtsusetud: selge, järjekindla, perspektiivse,näiteks avalik ja erapooletult hallatav rassilise segregatsiooni süsteem. Fulleri teine mure on see, et kui seadus on tõsiasi, siis pole meil selgitust, mida peame järgima. Ta küsib põhjalikult, kuidas “amoraalsel nullpunktil, mida nimetatakse seaduseks, võiks olla selle järgimise kohustuse eripärane kvaliteet” (Fuller, 1958). Üks võimalus, mille ta tähelepanuta jätab, on see, et seda ei tehta. Fakt, et seadus väidab end kohustavat, on muidugi teine asi ja see on vastuvõtlik muudele selgitustele (Green 2001). Kuid isegi kui Fulleril on oma vaieldamatu oletuse osas õigus, on "omapärane kvaliteet", mille olemasolus ta kahtleb, paljude moraalsete tavade tunnusjoon. Võrrelge lubadusi: kas ühiskonnal on lubaduste andmise tava ja see, mida keegi on lubanud teha, on sotsiaalse fakti küsimus. Kuid lubamine loob moraalseid kohustusi täitmise või hüvitise saamiseks. Amoraalne tugipunkt võib tõepoolest koos teiste eeldustega olla kõlbeliste järelduste põhjenduseks.

Ehkki Finnise ja Fulleri vaated on seega positivistliku väitekirjaga ühitatavad, ei saa sama öelda Ronald Dworkini oluliste teoste kohta (Dworkin 1978 ja 1986). Positivismi kõige olulisem kriitik lükkab teooria ümber kõigil mõeldavatel tasanditel. Ta eitab, et seaduse olemasolust ja sisust võiks olla olemas üldine teooria; ta eitab seda, et konkreetsete õigussüsteemide kohalikud teooriad võimaldavad seadust tuvastada ilma selle eeliseid arvestamata, ning lükkab tagasi kogu positivismi institutsionaalse fookuse. Õigusteooria on Dworkini jaoks teooria sellest, kuidas juhtumid tuleks otsustada, ja see algab mitte poliitilise korralduse kirjeldamisega, vaid abstraktse ideaaliga, mis reguleerib tingimusi, mille kohaselt valitsused võivad oma subjektide suhtes sunniviisilist jõudu kasutada. Ta väidab, et vägesid saab kasutada ainult vastavalt eelnevalt sätestatud põhimõtetele. Ühiskonnal on õigussüsteem ainult siis ja niivõrd, kuivõrd see täidab seda ideaali, ja selle seadus on kõigi kaalutluste kogum, mida sellise ühiskonna kohtutel oleks moraalselt õigustatud kohaldada, olenemata sellest, kas need kaalutlused on kindlaks määratud või mitte mis tahes allika poolt. Antud ühiskonna õiguse väljaselgitamiseks peame kasutama moraalseid ja poliitilisi argumente, sest seadused vastavad mis tahes nõuetele, mis on kooskõlas selle õiguspraktika tõlgendusega (kui sobivuse lävenditingimus kehtib), mis näitab, et see on kõige paremini õigustatud animatsiooni ideaalist. Lisaks neile filosoofilistele kaalutlustele viitab Dworkin kohtuotsuse fenomenoloogia kahele tunnusele, nagu ta seda näeb. Ta leiab, et juristide ja kohtunike seas on sügavaid vaidlusi selle üle, kui olulised kohtuasjad tuleks lahendada,ning ta leiab, et kaalutlustel, mis nende arvates on olulised, on mitmekesisus. Vaidlus näitab talle, et seadus ei saa tugineda ametlikule konsensusele, ja mitmekesisus viitab sellele, et puudub ühtne sotsiaalne reegel, mis kinnitaks kohtuotsuste tegemiseks kõiki asjakohaseid - moraalseid ja mittemoraalseid - põhjuseid.

Dworkini rikkad ja keerukad argumendid on pälvinud positivistide mitmesuguseid vastuseid. Üks vastus eitab fenomenoloogiliste väidete asjakohasust. Vaidlused on teatud määral küsimus ja nende konsensust saavutavat suurust ei tõesta kõrgema astme kohtutes ega isegi mitte üheski kohtus esinevad võistlevad argumendid. Sama oluline on väljakujunenud õiguse lai valik, mis tekitab vähe kahtlusi ja mis suunab sotsiaalset elu väljaspool kohtusaali. Mis puutub mitmekesisuse argumenti, siis siiani pole see positivismi ümberlükkamine, vaid selle tagajärg. Positivism identifitseerib seadust mitte kõigi mõjuvate põhjustega otsustamiseks, vaid ainult nende allikapõhise alamhulgaga. Positivistlike väidete osa ei ole see, et tunnustamise reegel ütleb meile, kuidas juhtumeid otsustada, või isegi meile kõik otsuse olulised põhjused. Positivistid nõustuvad, et moraalsed, poliitilised või majanduslikud kaalutlused toimivad mõnes õiguslikus otsuses korralikult, just nagu keelelised või loogilised. Modus ponensi kohut peetakse kohtus sama palju kui väljaspool, kuid mitte sellepärast, et selle võtsid vastu seadusandja või otsustasid kohtunikud, ja see, et pole ühtegi sotsiaalset reeglit, mis valideeriks nii modus ponensi kui ka omavalitsuste seadust, on tõene, kuid ebaoluline. Loogika (või moraali) põhimõtete autoriteet pole juriidilise filosoofiaga seletatav; parlamendi aktidel peab olema autoriteet; ja erinevuste arvestamine on õiguse filosoofia keskne ülesanne.kuid mitte sellepärast, et selle võtsid vastu seadusandja või otsustasid kohtunikud, ja see, et pole ühtegi sotsiaalset reeglit, mis valideeriks nii modus ponensi kui ka omavalitsuste seadust, on tõene, kuid ebaoluline. Loogika (või moraali) põhimõtete autoriteet pole juriidilise filosoofiaga seletatav; parlamendi aktidel peab olema autoriteet; ja erinevuste arvestamine on õiguse filosoofia keskne ülesanne.kuid mitte sellepärast, et selle võtsid vastu seadusandja või otsustasid kohtunikud, ja see, et pole ühtegi sotsiaalset reeglit, mis valideeriks nii modus ponensi kui ka omavalitsuste seadust, on tõene, kuid ebaoluline. Loogika (või moraali) põhimõtete autoriteet pole juriidilise filosoofiaga seletatav; parlamendi aktidel peab olema autoriteet; ja erinevuste arvestamine on õiguse filosoofia keskne ülesanne.

Teised positivistid reageerivad Dworkini fenomenoloogilistele punktidele erinevalt, aktsepteerides nende olulisust, kuid muudavad teooriat nende kohandamiseks. Nn kaasavad positivistid (nt Waluchow (kellele see ametiaeg kuulub), Coleman, Soper ja Lyons) väidavad, et teenetel põhinevad kaalutlused võivad tõepoolest olla seaduse osa, kui need on selgesõnaliselt või kaudselt allikapõhised kaalutlused. Näiteks Kanada põhiseadus lubab selgesõnaliselt harta õiguste rikkumist, "selliseid õiguskaitsevahendeid, mida kohus peab sobivaks ja just antud olukorras õigustatud". Seega, otsustades, millised õiguskaitsevahendid võiksid olla õiguspärased, palutakse kohtunikel sõnaselgelt võtta arvesse nende kõlblust. Ja kohtunikud võivad välja töötada väljakujunenud tava seda tehes, olenemata sellest, kas seda nõuab mõni seadus;teatud tüüpi juhtumitel võib see muutuda tavapäraseks tavaks. Viitamine moraalipõhimõtetele võib kaudselt esineda ka kohtunike tehtud seaduste veebis, näiteks tavaõiguse põhimõttes, mille kohaselt keegi ei tohiks oma õiguserikkumistest kasu saada. Sellised moraalsed kaalutlused, mida väidavad inklusiivsed isikud, on osa seadusest, kuna allikad muudavad selle nii, ja seega on Dworkinil õigus, et seaduse olemasolu ja sisu lähtuvad selle sisust, ja eksivad ainult tema selle fakti selgitamisel. Juriidiline kehtivus sõltub moraalist, mitte mingite ideaalide tõlgendatavate tagajärgede tõttu, kuidas valitsus võib jõudu kasutada, vaid seetõttu, et see on üks neist asjadest, mida võib tavaliselt tunnistada õigusliku kehtivuse lõplikuks määrajaks. Just allikad muudavad teenete oluliseks.näiteks tavaõiguse põhimõttes, et keegi ei tohiks enda vigadest kasu saada. Sellised moraalsed kaalutlused, mida väidavad inklusiivsed isikud, on osa seadusest, kuna allikad muudavad selle nii, ja seega on Dworkinil õigus, et seaduse olemasolu ja sisu lähtuvad selle sisust, ja eksivad ainult tema selle fakti selgitamisel. Juriidiline kehtivus sõltub moraalist, mitte mingite ideaalide tõlgendatavate tagajärgede tõttu, kuidas valitsus võib jõudu kasutada, vaid seetõttu, et see on üks neist asjadest, mida võib tavaliselt tunnistada õigusliku kehtivuse lõplikuks määrajaks. Just allikad muudavad teenete oluliseks.näiteks tavaõiguse põhimõttes, et keegi ei tohiks enda vigadest kasu saada. Sellised moraalsed kaalutlused, mida väidavad inklusiivsed isikud, on osa seadusest, kuna allikad muudavad selle nii, ja seega on Dworkinil õigus, et seaduse olemasolu ja sisu lähtuvad selle sisust, ja eksivad ainult tema selle fakti selgitamisel. Juriidiline kehtivus sõltub moraalist, mitte mingite ideaalide tõlgendatavate tagajärgede tõttu, kuidas valitsus võib jõudu kasutada, vaid seetõttu, et see on üks neist asjadest, mida võib tavaliselt tunnistada õigusliku kehtivuse lõplikuks määrajaks. Just allikad muudavad teenete oluliseks.ja seega on Dworkinil õigus, et seaduse olemasolu ja sisu lähtuvad selle sisust, ja ekslik ainult selle fakti seletuses. Juriidiline kehtivus sõltub moraalist, mitte mingite ideaalide tõlgendatavate tagajärgede tõttu, kuidas valitsus võib jõudu kasutada, vaid seetõttu, et see on üks neist asjadest, mida võib tavaliselt tunnistada õigusliku kehtivuse lõplikuks määrajaks. Just allikad muudavad teenete oluliseks.ja seega on Dworkinil õigus, et seaduse olemasolu ja sisu lähtuvad selle sisust, ja ekslik ainult selle fakti seletuses. Juriidiline kehtivus sõltub moraalist, mitte mingite ideaalide tõlgendatavate tagajärgede tõttu, kuidas valitsus võib jõudu kasutada, vaid seetõttu, et see on üks neist asjadest, mida võib tavaliselt tunnistada õigusliku kehtivuse lõplikuks määrajaks. Just allikad muudavad teenete oluliseks.

Selle vastuse mõistmiseks ja hindamiseks on vaja mõningaid esialgseid selgitusi. Esiteks ei ole usutav järeldada, et sisulised asjaolud on kohtuotsuse jaoks olulised ainult siis, kui allikad seda teevad. Oleks veider arvata, et õiglus on otsuse põhjuseks ainult seetõttu, et mõni allikas suunab ametnikku otsustama õiglaselt. See on õigluse iseloomuga, et see kannab korralikult vastuolusid. Eriti olulistes õiguslikes otsustes kehtivad moraalsed ja poliitilised kaalutlused nende endi võimuses; nad ei vaja tegutsemiseks allikaid. Vastupidi, eeldame, et nähakse allikat - põhikirja, otsust või konventsiooni -, kui kohtunikel on kohustus mitte pöörduda otse sisuliste otsuste poole. Teiseks ei tõenda asjaolu, et kohtuotsustes on kõlbelist keelt, moraalse kontrolli olemasolu seadustes,allikate jaoks on mitmesuguseid võimalusi. See, mis kohtus kõlab nagu moraalne põhjendus, on mõnikord tõesti allikapõhine. Näiteks kui Kanada ülemkohus ütleb, et väljaanne on kriminaalselt „rõve“ainult siis, kui see on kahjulik, siis ei kohaldata JS Milli kahjustamise põhimõtet, sest see kohus tähendab „kahjulikku“seda, et kogukond peab seda kui alandav või talumatu. Need on allikapõhised, mitte moraalsed. See on vaid üks paljudest pöördumistest positiivse moraali, st moraalsete tavade suhtes, mida antud ühiskond tegelikult praktiseerib, ja keegi ei eita, et positiivne moraal võib olla seaduse allikas. Lisaks on oluline meeles pidada, et seadus on dünaamiline ja et isegi moraali kohaldav otsus ise saab õiguse allikaks, seda eeskätt osapoolte ja võib-olla ka teiste jaoks. Üle aja,pretsedendiõpetuse abil seal, kus see eksisteerib, või tõlgendava konventsiooni järkjärgulise tekkimise kaudu, kui seda pole, annab see normatiivsetele terminitele faktilise eelise. Seega, kui kohus otsustab, et rahaline kahjuhüvitis ei ole mõnel juhul "õiglane abinõu", liitub see asjaolu teistega, mida "õiglus" neil eesmärkidel tähendab. See protsess võib lõpuks lahutada juriidilised kontseptsioonid nende moraalsest analoogist (seega ei pruugi seaduslik "mõrv" nõuda tapmiskavatsust, juriidiline "süü", moraalset süüdimatust, "õiglane" õiguskaitsevahend võib olla ilmselgelt ebaõiglane jne). Kui kohus otsustab, et rahaline kahjuhüvitis ei ole mõnel juhul "õiglane abinõu", liitub see asjaolu teistega, mida "õiglus" neil eesmärkidel tähendab. See protsess võib lõpuks lahutada juriidilised kontseptsioonid nende moraalsest analoogist (seega ei pruugi seaduslik "mõrv" nõuda tapmiskavatsust, juriidiline "süü", moraalset süüdimatust, "õiglane" õiguskaitsevahend võib olla ilmselgelt ebaõiglane jne). Kui kohus otsustab, et rahaline kahjuhüvitis ei ole mõnel juhul "õiglane abinõu", liitub see asjaolu teistega, mida "õiglus" neil eesmärkidel tähendab. See protsess võib lõpuks lahutada juriidilised kontseptsioonid nende moraalsest analoogist (seega ei pruugi seaduslik "mõrv" nõuda tapmiskavatsust, juriidiline "süü", moraalset süüdimatust, "õiglane" õiguskaitsevahend võib olla ilmselgelt ebaõiglane jne).

Neid komplikatsioone silmas pidades on kahtlemata siiski otsustamisel palju moraalseid põhjendusi. Kohtutel palutakse sageli otsustada, mis oleks mõistlik, õiglane, õiglane, julm jne põhikirja või tavaõiguse selgesõnalise või kaudse nõude kaudu või kuna see on ainus õige või arusaadav viis otsustamiseks. Hart leiab, et see juhtub eriti rasketel juhtudel, kus õigusnormide ebamäärasuse või nendevaheliste konfliktide tõttu on kohtunikel õigus otsustada uue seaduse vastuvõtmise üle. „Kaalutlusõigus” võib siin siiski olla potentsiaalselt eksitav mõiste. Esiteks ei ole valikulised otsused meelevaldsed: neid juhitakse teenetel põhinevatel kaalutlustel,ning neid võib juhinduda ka seadusest, isegi kui see pole selle täielikult kindlaks määranud - kohtunikel võib olla õigus teha teatud otsuseid ja siiski on neil juriidiline kohustus teha neid mingil konkreetsel viisil, näiteks kooskõlas kehtiva seaduse vaimu või teatud moraalsete põhimõtetega (Raz 1994, lk 238–53). Teiseks võidakse Harti kontot vääralt arvata, et on põhimõtteliselt kahte tüüpi juhtumeid, kergeid ja raskeid, mida eristatakse mõlemale sobivate põhjenduste abil. Silmatorkavam viis selle sõnastamiseks oleks öelda, et igal juhul on olemas kahte tüüpi põhjuseid: allikapõhised ja mitteallikapõhised põhjused. Seaduse kohaldamine ja seaduse loomine on pidev tegevus, sest nagu Kelsen õigesti väitis, on iga õiguslik otsus osaliselt seadusega määratud ja osaliselt alahinnatud:„Kõrgem norm ei saa igas suunas siduda akti, millega seda rakendatakse. Alati peab olema rohkem või vähem kaalutlusruumi, nii et kõrgemal normil madalama suhtes võiks olla ainult raami iseloom, mis selle teoga täidetakse”(1967, lk 349). See on üldine tõde normide kohta. Käsku „uks sulgeda” täitmiseks on lõpmata palju võimalusi (kiiresti või aeglaselt, parema või vasaku käega jne). Seega sisaldab isegi „lihtne juhtum” valikulisi elemente. Mõnikord on sellisel järelejäänud kaalutlusõigusel vähe tähtsust; mõnikord on see keskne; ja nihe marginaalselt suurelt võib toimuda muutustega sotsiaalsetes või tehnoloogilistes tingimustes. See on üks põhjus võimude lahususe range doktriini tagasilükkamiseks - Austin nimetas seda “lapsikuks väljamõeldiseks” -, mille kohaselt kohtunikud kohaldavad ega kehtesta kunagi seadust ning koos sellega ka Dworkini ideaali - sund - suulist tõlgendust. kasutada ainult vastavalt eelnevalt kindlaksmääratud põhimõtetele.

Peab siiski ütlema, et Hart ise ei käsita järjekindlalt moraali puudutavaid õiguslikke viiteid kaalutlusõiguse tsoonina. Õigusteose esimese väljaande mööduvas märkuses kirjutab ta: “Mõnes õigussüsteemis, nagu ka Ameerika Ühendriikides, hõlmavad õigusliku kehtivuse lõplikud kriteeriumid sõnaselgelt õigluse põhimõtteid või sisulisi moraalseid väärtusi…” (1994, lk 204). See mõte sobib rahutult teiste tema teooria jaoks oluliste doktriinidega. Hart ütleb ka, et kui kohtunikud rakendavad moraalseid otsuseid õigusnormide rippmenüüs, oletamaks, et nende tulemused kuulusid juba kehtivasse õigusesse, on “tegelikult kutse kutse vaadata läbi meie kontseptsioon, mis on õigusnorm…” (1958, lk 72). Õigusnormi mõiste, see tähendab, ei hõlma kõiki selle reegli õigesti põhjendatud täpsustusi või määratlusi. Hiljem agaHart peab oma märkust USA põhiseaduse kohta kaasava positivismi ("pehme positivism", nagu ta seda nimetab) varjutavaks. Harti selle muutuse põhjused on varjatud (Green 1996). Tal jäi selgeks, kuidas peaksime mõistma tavalist seadusest tulenevat tõlgendust, näiteks juhul, kui seadusandja on määranud, et taotlejal peaks olema “mõistlik aeg” või et regulaator võib lubada ainult “õiglast hinda”: need annavad piiratud valikuvabaduse otsustada kohtuasjad nende sisuliselt. Miks siis hakkavad Hart - ja veelgi nõudlikumalt - Waluchow ja Coleman - pidama põhiseaduslikku otsust erinevalt? Kas on põhjust arvata, et põhiseadus, mis lubab ainult “õiglast abinõu”, nõuab teistsugust analüüsi kui seadus, mis lubab ainult “õiglast määra”?põhiseadus kui kaasava positivismi ("pehme positivism", nagu ta seda nimetab) varjutades. Harti selle muutuse põhjused on varjatud (Green 1996). Tal jäi selgeks, kuidas peaksime mõistma tavalist seadusest tulenevat tõlgendust, näiteks juhul, kui seadusandja on määranud, et taotlejal peaks olema “mõistlik aeg” või et regulaator võib lubada ainult “õiglast hinda”: need annavad piiratud valikuvabaduse otsustada kohtuasjad nende sisuliselt. Miks siis hakkavad Hart - ja veelgi nõudlikumalt - Waluchow ja Coleman - pidama põhiseaduslikku otsust erinevalt? Kas on põhjust arvata, et põhiseadus, mis lubab ainult “õiglast abinõu”, nõuab teistsugust analüüsi kui seadus, mis lubab ainult “õiglast määra”?põhiseadus kui kaasava positivismi ("pehme positivism", nagu ta seda nimetab) varjutades. Harti selle muutuse põhjused on varjatud (Green 1996). Tal jäi selgeks, kuidas peaksime mõistma tavalist seadusest tulenevat tõlgendust, näiteks juhul, kui seadusandja on määranud, et taotlejal peaks olema “mõistlik aeg” või et regulaator võib lubada ainult “õiglast hinda”: need annavad piiratud valikuvabaduse otsustada kohtuasjad nende sisuliselt. Miks siis hakkavad Hart - ja veelgi nõudlikumalt - Waluchow ja Coleman - pidama põhiseaduslikku otsust erinevalt? Kas on põhjust arvata, et põhiseadus, mis lubab ainult “õiglast abinõu”, nõuab teistsugust analüüsi kui seadus, mis lubab ainult “õiglast määra”?Tal jäi selgeks, kuidas peaksime mõistma tavalist seadusest tulenevat tõlgendust, näiteks juhul, kui seadusandja on määranud, et taotlejal peaks olema “mõistlik aeg” või et regulaator võib lubada ainult “õiglast hinda”: need annavad piiratud valikuvabaduse otsustada kohtuasjad nende sisuliselt. Miks siis hakkavad Hart - ja veelgi nõudlikumalt - Waluchow ja Coleman - pidama põhiseaduslikku otsust erinevalt? Kas on põhjust arvata, et põhiseadus, mis lubab ainult “õiglast abinõu”, nõuab teistsugust analüüsi kui seadus, mis lubab ainult “õiglast määra”?Tal jäi selgeks, kuidas peaksime mõistma tavalist seadusest tulenevat tõlgendust, näiteks juhul, kui seadusandja on määranud, et taotlejal peaks olema “mõistlik aeg” või et regulaator võib lubada ainult “õiglast hinda”: need annavad piiratud valikuvabaduse otsustada kohtuasjad nende sisuliselt. Miks siis hakkavad Hart - ja veelgi nõudlikumalt - Waluchow ja Coleman - pidama põhiseaduslikku otsust erinevalt? Kas on põhjust arvata, et põhiseadus, mis lubab ainult “õiglast abinõu”, nõuab teistsugust analüüsi kui seadus, mis lubab ainult “õiglast määra”?Need annavad piiratud kaalutlusõiguse juhtumite sisuliseks otsustamiseks. Miks siis hakkavad Hart - ja veelgi nõudlikumalt - Waluchow ja Coleman - pidama põhiseaduslikku otsust erinevalt? Kas on põhjust arvata, et põhiseadus, mis lubab ainult “õiglast abinõu”, nõuab teistsugust analüüsi kui seadus, mis lubab ainult “õiglast määra”?Need annavad piiratud kaalutlusõiguse juhtumite sisuliseks otsustamiseks. Miks siis hakkavad Hart - ja veelgi nõudlikumalt - Waluchow ja Coleman - pidama põhiseaduslikku otsust erinevalt? Kas on põhjust arvata, et põhiseadus, mis lubab ainult “õiglast abinõu”, nõuab teistsugust analüüsi kui seadus, mis lubab ainult “õiglast määra”?

Võib ohustada järgmist arvamist. Mõni neist filosoofidest arvab, et põhiseaduslikud õigused väljendavad õigusliku kehtivuse lõplikke kriteeriume: kuna ebaõiglased abinõud on põhiseaduslikult kehtetud ja kehtetud ab initio, siis õiguslikult ei olnud neid kunagi olemas (Waluchow). Sel juhul määrab moraal mõnikord seaduse olemasolu või sisu. Kui see on aluseks olev intuitsioon, on see eksitav, kuna tunnustamise reeglit põhiseadustes ei leidu. Tunnustamise reegel on õigusliku kehtivuse ülim kriteerium (või kriteeriumide kogum). Kui keegi teab, mis on riigi põhiseadus, tuntakse mõnda selle seadust; kuid võib teada olla, mis on tunnustamise reegel, tundmata ühtegi selle seadust. Võib-olla teate, et Bundestagi aktid on Saksamaa seaduste allikas, kuid te ei saa neist ühtki nimetada ega tõlgendada. Ja põhiseadusliku õiguse suhtes kehtivad süsteemse kehtivuse ülimad kriteeriumid. Kas põhikiri, otsus või konventsioon on osa riigi põhiseadusest, saab kindlaks teha ainult tunnustamise reegli kohaldamise kaudu. 14 sätteidthNäiteks USA põhiseaduse muutmine ei ole USA-s tunnustamise reegel, sest küsimusele, miks see muudatus on kehtiv seadus, on süsteemisisene vastus. USA põhiseadus, nagu kõigi teiste riikide põhiseadus, on seadus ainult seetõttu, et see loodi seaduses ette nähtud viisil (muutmise või kohtulahendi kaudu) või viisil, mida hakati aktsepteerima seaduse loojana (põhiseadusliku konventsiooni ja tava kohaselt). Seega ei tõstata põhiseaduslikud juhtumid ühtegi filosoofilist küsimust, mida tavapärase seadusjärgse tõlgendamisega juba ei kaasneks, kui kaasavad positivistid näivad olevat rahul kohtuotsuse kaalutlusteooriaga. Neil on muidugi võimalus võtta vastu ühtne seisukoht ja käsitleda kõiki selgesõnalisi või kaudseid moraali puudutavaid õiguslikke viiteid - juhtudel, põhikirjad, põhiseadused ja kombed - seaduste moraalse testina.(Ehkki sel hetkel on ebaselge, kuidas nende seisukoht Dworkini omast erineks.) Seega tuleks kaaluda laiemat küsimust: miks mitte pidada seaduseks kõike, millele seaduses viidatakse?

Eksklusiivsed positivistid pakuvad sotsiaalsete allikate juures peatumiseks kolme peamist argumenti. Esimene ja kõige olulisem on see, et see haarab ja süstematiseerib erisusi, mida me regulaarselt teeme, ja et meil on hea põhjus seda teha. Me määrame süüd ja vastutuse teisiti, kui arvame, et allikad nõudsid halba otsust, kui me siis, kui arvame, et see tulenes kohtuniku moraalse või poliitilise otsuse rakendamisest. Kaaludes, kes tuleks kohtusüsteemi ametisse nimetada, ei tegele me ainult nende juristide meelsuse, vaid ka nende moraali ja poliitikaga - ning nende tunnuste tõendina võtame erinevaid asju. Need on sügavalt juurdunud eristused ja pole põhjust neist loobuda.

Teine põhjus, miks peatutakse allikate juures, on see, et see on ilmselgelt kooskõlas seaduse rolli põhijoontega praktilistes põhjendustes. Selle järelduse kõige olulisem argument tuleneb Razist (1994, lk 210-37). Seotud argumendi kohta vaata Shapiro. Kriitika kohta vaata Perry, Waluchow, Coleman 2001 ja Himma.) Ehkki seadusel ei ole tingimata õiguspärast autoriteeti, väidab see seda ja seda saab arusaadavalt teha ainult siis, kui tegemist on asjaga, millel võiks olla seaduslik võim. Seetõttu võib see läbi kukkuda ainult teatud viisidel, näiteks ebaõigluse, mõttetu või ebaefektiivsuse tõttu. Kuid seadus ei saa jääda kandidaatriigiks, sest selle rolli moodustavad meie poliitilised tavad. Razi sõnul vahendavad praktilised autoriteedid subjektide ja lõplike põhjuste vahel, mille nimel nad peaksid tegutsema. Ametivõimuddirektiivid peaksid sellistel põhjustel põhinema ja need on õigustatud ainult siis, kui direktiivide järgimine suurendab tõenäosust, et inimesed järgivad neid puudutavaid põhjuseid. Kuid nad saavad seda teha ainult siis, kui on võimalik teada, mida direktiivid nõuavad, sõltumata apellatsioonkaebusest nende põhjuste suhtes. Vaatleme näidet. Oletame, et nõustume vaidluse lahendama konsensuse alusel, kuid pärast palju arutelu jõuame lahkarvamusele, kas mõni punkt on tegelikult üksmeele seisukohas. See ei tähenda midagi, kui öelda, et peaksime selle vastu võtma, kui see on tõepoolest üksmeele osa. Teisest küljest võiksime kokku leppida selle vastuvõtmises, kui see kiidetakse heaks häälteenamusega, sest hääletamise tulemuse saaksime otsustada ilma kaebuseta oma ideedele, milline peaks olema konsensus. Sotsiaalsed allikad võivad mängida seda vahendavat rolli inimeste ja lõplike põhjuste vahel ning kuna seaduse olemuse määrab osaliselt selle roll praktiliste juhiste andmisel, siis on teoreetiline põhjus peatumiseks allikapõhistel kaalutlustel.

Kolmas argument seab kahtluse alla kaasava positivismi idee, mida võiksime nimetada Midase põhimõtteks. “Nii nagu kõik, mida kuningas Midas puudutas, muutus kullaks, muutub kõik, millele seadus viitab, seaduseks…” (Kelsen 1967, lk 161). Kelsen arvas, et sellest põhimõttest järeldub, et „õiguskorra jaoks on võimalik, kohustades seadusloomega tegelevaid organeid austama või kohaldama teatavaid moraalinorme või poliitilisi põhimõtteid või ekspertide arvamusi, et muuta need normid, põhimõtted või arvamused õigusnorme ja seeläbi õiguse allikaid”(Kelsen 1945, lk 132). (Ehkki ta pidas seda muutust justkui vaikiva seadusega toimunuks.) Kui see on mõistlik, kehtib Midase põhimõte üldiselt ja mitte ainult moraali osas, nagu Kelsen on selgelt öelnud. Oletame siis, et tulumaksuseadus karistab tähtajaks tasumata arvete eest 8% aastas. Asjakohasel juhul saab ametnik kindlaks määrata juriidilise kohustuse sisu ainult liitintressi arvutades. Kas see muudab matemaatika seaduse osaks? Vastupidine viide on see, et õigussüsteemi muutmise reeglid ei allu sellele - ei kohtud ega seadusandjad ei saa kommutatsiooniseadust kehtetuks tunnistada ega seda muuta. Sama kehtib ka muude sotsiaalsete normide, sealhulgas välisriikide õigussüsteemide normide kohta. Seaduste kollisiooninõue võib Kanada kohtunikul suunata Kanada juhtumis Mehhiko seadusi kohaldama. Konfliktide reegel on ilmselgelt Kanada õigussüsteemi osa. Kuid Mehhiko seadused ei ole reeglid, sest kuigi Kanada ametnikud saavad otsustada, kas seda kohaldada või mitte, ei saa nad seda muuta ega kehtetuks tunnistada. Parim selgitus selle olemasolu ja sisu kohta ei viita Kanada ühiskonnale ega selle poliitilisele süsteemile. Samal viisilmoraalinormid, loogika, matemaatika, statistiliste järelduste põhimõtted või inglise keele grammatika, ehkki kõiki juhtumeid õigesti rakendades, ei ole iseenesest seadused, sest juriidilistel organitel on nende kohaldamisel rakendatav, kuid mitte loov võim. Inklusiivne tees kaldub tegelikult olulise, kuid teistsuguse tõe poole. Seadus on avatud normatiivne süsteem (Raz 1975, lk 152–54): see võtab vastu ja jõustab paljusid teisi norme, sealhulgas moraalinorme ja sotsiaalsete rühmade reegleid. Midase põhimõtte vastuvõtmiseks ei ole mingit põhjust, et selgitada, kuidas või miks ta seda teeb.aga erinev, tõde. Seadus on avatud normatiivne süsteem (Raz 1975, lk 152–54): see võtab vastu ja jõustab paljusid teisi norme, sealhulgas moraalinorme ja sotsiaalsete rühmade reegleid. Midase põhimõtte vastuvõtmiseks pole mingit põhjust, et selgitada, kuidas või miks ta seda teeb.aga erinev, tõde. Seadus on avatud normatiivne süsteem (Raz 1975, lk 152–54): see võtab vastu ja jõustab paljusid teisi norme, sealhulgas moraalinorme ja sotsiaalsete rühmade reegleid. Midase põhimõtte vastuvõtmiseks ei ole mingit põhjust, et selgitada, kuidas või miks ta seda teeb.

4. Seadus ja selle eelised

See võib selgitada juriidilise positivismi filosoofilisi panuseid, kui võrrelda seda mitmete teiste teesidega, millega seda mõnikord valesti tuvastatakse, ja mitte ainult selle oponentide poolt. (Vt ka Hart, 1958, Fuesser ja Schauer.)

4.1 Fallibility Thesis

Seadus ei vasta tingimata tingimustele, mille alusel seda nõuetekohaselt hinnatakse (Lyons 1984, lk 63, Hart 1994, lk 185–6). Seadus peaks olema õiglane, kuid see ei pruugi olla; see peaks edendama ühist hüve, kuid mõnikord ei tee seda; see peaks kaitsma moraalseid õigusi, kuid võib ebaõnnestunult ebaõnnestuda. Seda võib nimetada moraalse eksimuse teesiks. Tees on õige, kuid see pole positivismi ainuomadus. Aquinas aktsepteerib seda, Fuller aktsepteerib seda, Finnis aktsepteerib seda ja Dworkin aktsepteerib. Vaid vastupidist võib vihjata vaid selliste ideede jäme arusaamatus nagu Aquinase väide, et "ülekohtune seadus näib olevat üldse seadus". Seadused võivad oma olemuselt olla kõlbelised ja siiski olla moraalselt puudulikud. Isegi kui igas seaduses tehakse alati üht tüüpi õiglust (formaalne õiglus; seaduse järgi õiglus), ei tähenda see, et see toimib igasugust õiglust. Isegi kui igas seaduses on fumus boni iuris nõudeid kohaldada või neid järgida, ei järelda sellest, et sellel seadusel oleks selline nõue kõik arvestatud. Lõhe nende osaliste ja lõplike otsuste vahel on loomuliku õiguse teooria, mis peab vastama varjatud väitekirjale. Mõnikord öeldakse, et positivism annab seaduse eksimisest kindlama ülevaate, sest kui näeme, et see on sotsiaalne konstruktsioon, omistame sellele vähem tõenäoliselt ebasobivat lugupidamist ja oleme paremini valmis tegelema selge peaga moraalse hinnanguga. seadus. See väide on pöördunud mitme positivisti poole, sealhulgas Bentham ja Hart. Kuid kuigi see võib tuleneda positiivsuse tõest, ei saa see sellele argumenti pakkuda. Kui seadusel on sisuliselt kõlbeline iseloom, on hägustav, mitte täpsustav, kirjeldada seda allikapõhise valitsemisstruktuurina.

4.2 Eraldatavustöö

Ühel hetkel samastab Hart õiguslikku positivismi “lihtsa väitega, et pole tingimata vajalik tõde, et seadused reprodutseerivad teatud moraalinõudeid või vastavad neile, ehkki tegelikult on nad seda sageli teinud” (1994, lk 185–86). Paljud teised filosoofid, keda julgustab ka Harti kuulsa essee pealkiri “Positivism ning seaduse ja moraali lahusus” (1958) käsitlevad teooriat eitusena, et seaduse ja moraali vahel on vajalik seos - nad peavad olema teatud mõttes “eraldatav”, isegi kui see pole tegelikult eraldi (Coleman, 1982). Eraldatavust käsitlevat väitekirja tõlgendatakse üldiselt moraali ja seaduse vahelise mis tahes tingimusliku seose talumiseks tingimusel, et on võimalik, et see seos nurjub. Seega on eraldatavuse tees kooskõlas kõigi järgmistega: (i) moraalsed põhimõtted on seaduse osa;ii) seadus on tavaliselt väärtuslik või isegi alati tegelikult väärtuslik; (iii) ühiskonna seaduste sisu parim selgitus sisaldab viiteid selles ühiskonnas kehtivatele moraalsetele ideaalidele; ja (iv) õigussüsteem ei saa püsima jääda, kui seda ei nähta olevat õiglane ja seega on see mõnes mõttes õiglane. Kõik neli väidet on eraldatavustöös arvestatud ainult tingimuslike ühendustega; neil ei ole kõiki võimalikke õigussüsteeme - tõenäoliselt ei oma nad isegi kõiki ajaloolisi õigussüsteeme. Pelgalt tingimuslike tõdedena arvatakse, et need ei mõjuta seaduse mõistet. (See on kontseptsiooni kujundamise vigane vaade, kuid võime seda nendel eesmärkidel ignoreerida.) Kui mõelda positivistlikust teesist sel viisil, siis võiksime tõlgendada erinevust eksklusiivse ja kaasava positiivsuse vahel modaaloperaatori ulatuse osas:

(EP) Paratamatult ei ole seaduse ja moraali vahel mingit seost.

(IP) Seaduse ja moraali vahel pole tingimata seost.

Tegelikult ei tule aga juriidilist positivismi samastada kummagi väitekirjaga ja igaüks neist on vale. Seaduse ja moraali vahel on palju vajalikke „seoseid”, triviaalset ja mittetriviaalset. Nagu John Gardner märgib, võtab juriidiline positivism vaid ühe neist positsioonist, lükkab see tagasi õiguse olemasolu igasuguse sõltuvuse selle sisust (Gardner 2001). Ja arvestades seda sõltuvussuhet, on juriidilised positivistid seotud palju enama kui seaduse ja moraali vahelise suhtega, sest ainus mõttes, kus nad nõuavad seaduse ja moraali lahusust, peavad nad nõudma - ja samadel põhjustel - õiguse ja majanduse eraldamisel.

Selle sõltuvussuhte välistamiseks tuleb aga puutumata jätta paljud muud huvitavad võimalused. Näiteks on võimalik, et moraalne väärtus tuleneb seaduse puhtast olemasolust (Raz 1990, 165–70). Kui Hobbesil on õigus, on mis tahes kord parem kui kaos ja mõnel juhul võib järjekord olla saavutatav ainult positiivse seaduse kaudu. Või väljendab iga olemasolev õigussüsteem hegeli keeles tahtlikku valitsemist maailmas, kus valitseb muidu juhus; seadus on kogukonna vaim jõudnud eneseteadvusse. Pange tähele, et need väited vastavad eksitavuse teesile, sest nad ei salga, et need väidetavalt head asjad võivad tuua ka pahe, nagu liiga suur kord või võimu tahe. Võib-olla peetakse selliseid seaduse ja moraali tuletatud seoseid kahjutuks põhjusel, et need näitavad inimloomuse kohta rohkem kui seaduse olemuse kohta. Sama ei saa öelda järgmiste vajalike seoste kohta seaduse ja moraali vahel, mis kõik lähevad otse meie õiguse kontseptsiooni keskmesse:

(1) Seadus tegeleb kindlasti moraaliküsimustega.

Kelsen kirjutab: „Nii nagu loomulik ja positiivne seadus reguleerivad sama eset ja on seetõttu seotud sama normiobjektiga, nimelt meeste omavaheliste suhetega - nii on ka mõlemal ühine selle valitsemise universaalne vorm, nimelt kohustus.” (Kelsen 1928, lk 34) See on kõigi õigussüsteemide sisu küsimus. Kus on seadus, seal on ka moraal ja need reguleerivad samu asju analoogsete tehnikatega. Muidugi ei tähenda see, et seadus käsitleb moraali teemat, vaid seda, et see nii hästi läheb, ja see, et kõik õigussüsteemid tekitavad kohustusi, ei tähenda nii loodud kohustuste kinnitamist. See on laiem kui Harti “miinimumsisu” tees, mille kohaselt kehtivad vägivalda, omandit, truudust,ja sugulust, mida iga õigussüsteem peab hõlmama, kui selle eesmärk on selliste sotsiaalsete olendite ellujäämine nagu meie ise (Hart 1994, lk 193-200). Hart peab seda "loomuliku vajaduse" küsimuseks ja on selles osas nõus kvalifitseerima eraldatavuse teesi kinnitamise. Kuid isegi ühiskond, mis eelistab ellujäämisele rahvuslikku au või jumalate kummardamist, laeb oma õigussüsteemil samad ülesanded, mida ta ka moraalil täidab, seega ei sõltu seaduse vajalik sisu - nagu Hart arvab - teatud faktide oletamisest inimese kohta sotsiaalse olemuse olemus ja teatud eesmärgid. Ta ei märka, et kui inimese olemus ja elu oleksid erinevad, oleks see ka moraal ja kui seadusel oleks selles ühiskonnas mingi roll, tegeleks see paratamatult moraali teemaga. Erinevalt terviseklubi reeglitestseadusel on lai kohaldamisala ja see ulatub kõigi ühiskondade kõige olulisemate asjadeni, olgu need millised tahes. Tõepoolest, meie kõige pakilisemad poliitilised mured seaduse ja selle nõuete pärast tulenevad just sellest oskusest reguleerida meie kõige olulisemaid huve. Seaduse laiahaardelisus peab sisaldama argumente seaduse legitiimsuse ja kuulekuse kohta.

(2) Seadus nõuab oma subjektide suhtes moraalseid nõudeid.

Seadus ütleb meile, mida me peame tegema, mitte ainult seda, mida oleks mõistlik või kasulik teha, ja see nõuab, et tegutseksime mitte oma isiklikest omahuvidest lähtudes, vaid teiste isikute huvides või üldistes avalikes huvides. (välja arvatud juhul, kui seadus ise lubab teisiti). See tähendab, et seaduse eesmärk on meid kohustada. Kuid selleks, et esitada kategoorilised nõudmised, et inimesed peaksid tegutsema teiste huvides, tuleb neile esitada moraalsed nõudmised. Need nõudmised võivad olla valed või seadusega põhjendamatud, ja on ekslikud; neid võib teha küünilises või poolikus vaimus; kuid need peavad olema asjad, mida saab pakkuda kui kohustusi kehtestavaid nõudeid ja mida võidakse ka võtta. Sel põhjusel ei oleks ei karmide imperatiivide režiim (vt Kramer, lk 83-9) ega hinnasüsteem õigussüsteem,sest kumbki ei saanud isegi väita oma subjektide kohustamist. Nagu paljude teiste ühiskondlike institutsioonide puhul, määrab seadus, mille ametnikud küll väidavad, selle olemuse, sõltumata nende väidete tõest või kehtivusest. Näiteks nõuavad paavstid apostelliku pärimise pühalt Peetruselt. See, et nad seda väidavad, määrab osaliselt paavstiks olemise, isegi kui see on väljamõeldis, ja isegi paavst ise kahtleb selle tõesuses. Seaduse olemust kujundab samamoodi omaks võetud imago ja projitseeritav oma subjektidele. Moraalinõuete täitmine nende täitmise osas tähendab teatud territooriumi väljatõrjumist, teatud tuge ja võimaluse korral ka vastuseisu kutsumist. Just seetõttu, et seadused esitavad need väited, omandavad legitiimsuse ja poliitilise kohustuse doktriinid kuju ja tähtsuse, mida nad teevad. Nagu paljude teiste ühiskondlike institutsioonide puhul, määrab seadus, mille ametnikud küll väidavad, selle olemuse, sõltumata nende väidete tõest või kehtivusest. Näiteks nõuavad paavstid apostelliku pärimise pühalt Peetruselt. See, et nad seda väidavad, määrab osaliselt paavstiks olemise, isegi kui see on väljamõeldis, ja isegi paavst ise kahtleb selle tõesuses. Seaduse olemust kujundab samamoodi omaks võetud imago ja projitseeritav oma subjektidele. Moraalinõuete täitmine nende täitmise osas tähendab teatud territooriumi väljatõrjumist, teatud tuge ja võimaluse korral ka vastuseisu kutsumist. Just seetõttu, et seadused esitavad need väited, omandavad legitiimsuse ja poliitilise kohustuse doktriinid kuju ja tähtsuse, mida nad teevad. Nagu paljude teiste ühiskondlike institutsioonide puhul, määrab seadus, mille ametnikud küll väidavad, selle olemuse, sõltumata nende väidete tõest või kehtivusest. Näiteks nõuavad paavstid apostelliku pärimuse saamist Pühalt Peetruselt. See, et nad seda väidavad, määrab osaliselt paavstiks olemise, isegi kui see on väljamõeldis, ja isegi paavst ise kahtleb selle tõesuses. Seaduse olemust kujundab samamoodi omaks võetud imago ja projitseeritav oma subjektidele. Moraalinõuete täitmine nende täitmise osas tähendab teatud territooriumi väljatõrjumist, teatud tuge ja võimaluse korral ka vastuseisu kutsumist. Just seetõttu, et seadused esitavad need väited, omandavad legitiimsuse ja poliitilise kohustuse doktriinid kuju ja tähtsuse, mida nad teevad.väited määravad selle iseloomu sõltumata nende väidete tõest või kehtivusest. Näiteks nõuavad paavstid apostelliku pärimise pühalt Peetruselt. See, et nad seda väidavad, määrab osaliselt paavstiks olemise, isegi kui see on väljamõeldis, ja isegi paavst ise kahtleb selle tõesuses. Seaduse olemust kujundab samamoodi omaks võetud imago ja projitseeritav oma subjektidele. Moraalinõuete täitmine nende täitmise osas tähendab teatud territooriumi väljatõrjumist, teatud tuge ja võimaluse korral ka vastuseisu kutsumist. Just seetõttu, et seadused esitavad need väited, omandavad legitiimsuse ja poliitilise kohustuse doktriinid kuju ja tähtsuse, mida nad teevad.väited määravad selle iseloomu sõltumata nende väidete tõest või kehtivusest. Näiteks nõuavad paavstid apostelliku pärimuse saamist Pühalt Peetruselt. See, et nad seda väidavad, määrab osaliselt paavstiks olemise, isegi kui see on väljamõeldis, ja isegi paavst ise kahtleb selle tõesuses. Seaduse olemust kujundab samamoodi omaks võetud imago ja projitseeritav oma subjektidele. Moraalinõuete täitmine nende täitmise osas tähendab teatud territooriumi väljatõrjumist, teatud tuge ja võimaluse korral ka vastuseisu kutsumist. Just seetõttu, et seadused esitavad need väited, omandavad legitiimsuse ja poliitilise kohustuse doktriinid kuju ja tähtsuse, mida nad teevad.ja isegi paavst ise kahtleb selle tõesuses. Seaduse olemust kujundab samamoodi omaks võetud imago ja projitseeritav oma subjektidele. Moraalinõuete täitmine nende täitmise osas tähendab teatud territooriumi väljatõrjumist, teatud tuge ja võimaluse korral ka vastuseisu kutsumist. Just seetõttu, et seadused esitavad need väited, omandavad legitiimsuse ja poliitilise kohustuse doktriinid kuju ja tähtsuse, mida nad teevad.ja isegi paavst ise kahtleb selle tõesuses. Seaduse olemust kujundab samamoodi omaks võetud imago ja projitseeritav oma subjektidele. Moraalinõuete täitmine nende täitmise osas tähendab teatud territooriumi väljatõrjumist, teatud tuge ja võimaluse korral ka vastuseisu kutsumist. Just seetõttu, et seadused esitavad need väited, omandavad legitiimsuse ja poliitilise kohustuse doktriinid kuju ja tähtsuse, mida nad teevad.

(3) Seadus on tingimata õigussuutlik.

Pidades silmas seaduse normatiivset funktsiooni kohustuste ja õiguste loomisel ja jõustamisel, on alati mõistlik küsida, kas seadus on õiglane ja kus leitakse, et on vaja reformi nõuda. Seetõttu on õigussüsteemid sellised, mida saab õiglaseks või ebaõiglaseks hinnata. See on õiguse väga oluline tunnusjoon. Kõik inimpraktikad ei ole õigussõbralikud. Pole mõtet küsida, kas teatud fuuga on õiglane, ega nõuda, et see selliseks muutuks. Ürgse tipptaseme muusikalised standardid on sisemiselt sisemised - hea fuuga on hea näide selle žanrist; see peaks olema meloodiline, huvitav, leidlik jne - ja mida kaugemale neist sisestandarditest saame, seda ebaturvalisemad hindavad hinnangud selle kohta muutuvad. Ehkki mõned formalistid flirdivad seaduse kohta sarnaste ideedega, on see tegelikult seadusega vastuolus”koht inimpraktikate seas. Isegi kui seadusel on sisemised teenistusstandardid - ainulaadsed voorused, mis oma seadusesarnases olemuses puuduvad -, ei saa need välistada ega tõrjuda selle hinnangut sõltumatutele õigluse kriteeriumidele. Fuga võib olla parimal juhul, kui sellel on kõik fugatsuse voorused; kuid seadus ei ole parim, kui see paistab silma seaduslikkusega; ka seadus peab olema õiglane. Seetõttu võib ühiskond kannatada mitte ainult liiga vähese õigusriigi, vaid ka liiga suure osa sellest. See ei eelda, et õiglus on õigussüsteemi ainus või isegi esimene voorus. See tähendab, et meie muret õigluse kui ühe oma vooruse pärast ei saa maha jätta ühegi nõudega, mille kohaselt seaduse eesmärk on olla seadus oma kõige suurepärasemal määral. Seadus puutub pidevalt kokku õigustamisnõuetega,ja see kujundab ka selle olemust ja rolli meie elus ja kultuuris.

Need kolm teesi loovad seoseid seaduse ja moraali vahel, mis on vajalikud ja ülitähtsad. Kõik neist on kooskõlas positivistliku teesiga, mille kohaselt seaduse olemasolu ja sisu sõltub ühiskondlikest faktidest, mitte selle sisust. Igaüks neist aitab kaasa seaduse olemuse mõistmisele. Tuntud idee, et juriidiline positivism nõuab õiguse ja moraali lahutatavust, on seetõttu märkimisväärselt ekslik.

4.3 Neutraalsuse tees

Vajalik sisutöö ja õigussuutlikkuse tees kinnitavad, et seadus ei ole väärtusneutraalne. Kuigi mõned juristid peavad seda ideed ilmutuseks (teised provokatsiooniks), on see tegelikult banaalne. Arvamus, et seadus võiks olla väärtusneutraalne, ei tõuse isegi valeks - see on lihtsalt sidus. Seadus on normatiivne süsteem, mis edendab teatud väärtusi ja represseerib teisi. Seadus ei ole neutraalne ohvri ja mõrvari ega omaniku ja varaste vahel. Kui inimesed kurdavad seaduse neutraalsuse puudumise üle, väljendavad nad tegelikult väga erinevaid püüdlusi, näiteks nõudmist, et see oleks õiglane, õiglane, erapooletu ja nii edasi. Mõni neist ideaalidest saavutab seaduse tingimuse, et see ei oleks neutraalne ei oma eesmärkide ega mõju osas.

Positivism on aga mõnikord usutavamalt seotud mõttega, et õigusfilosoofia on või peaks olema väärtusneutraalne. Näiteks Kelsen ütleb, et “õigusteaduse funktsioon ei ole mitte tema subjekti hindamine, vaid selle väärtusetu kirjeldamine” (1967, lk 68) ja Hart kirjeldas ühel hetkel oma tööd kui “kirjeldavat sotsioloogiat”. (1994, lk v). Kuna on hästi teada, et ühiskonnateaduste väärtuste vältimatuse kohta on olemas veenvaid argumente, võivad Quiniini holismide, Kuhnide paradigmade või Foucauldian espisteemidega ühinenud inimesed arvata, et positivism tuleks a priori tagasi lükata, kuna see lubab midagi, mis lubab ükski teooria ei suuda tulemusi anda.

Siin on keerulisi küsimusi, kuid teatavat edasiminekut võib teha, kui märkate, et Kelseni alternatiivid on vale dihhotoomia. Juriidiline positivism ei ole tõepoolest „tema subjekti hinnang”, st seaduse hinnang. Ja öelda, et seaduse olemasolu sõltub sotsiaalsetest faktidest, ei kohusta keegi mõtlema, et see on hea, et see nii on. (Seda ei välista ka: vt MacCormick ja Campbell) Kelsen on siiani turvalisel pinnal. Kuid sellest ei järeldu, et juriidiline filosoofia pakub seetõttu subjektile väärtuseta kirjeldust. Sellist asja ei saa olla. Ükskõik, mis seos on faktide ja väärtuste vahel, kirjelduste ja väärtuste vahelises suhtes pole kahtlust. Iga kirjeldus on väärtusega koormatud. See valib ja süstematiseerib oma ala kohta lõpmatul hulgal faktidest ainult osa. Seaduse kirjeldamine tavapärastest sotsiaalsetest reeglitest lähtuvana tähendab, et jäetakse välja paljud muud tõed selle kohta, sealhulgas näiteks tõed selle seotuse kohta paberi või siidi nõudlusega. Meie sellekohane garantii peab põhinema seisukohal, et varasemad faktid on olulisemad kui viimased. Sel viisil väljendavad kõik kirjeldused valikuid selle kohta, mis on silmatorkav või oluline, ja neid ei saa mõista ilma väärtustele viitamata. Nii et juriidiline filosoofia, isegi kui mitte otseselt selle subjekti hinnang, on sellegipoolest "kaudselt hindav" (Dickson, 2001). Veelgi enam, “seadus” ise on antropotsentriline subjekt, sõltudes mitte ainult meie sensoorsest kehastusest, vaid ka meie moraalsest mõistusest ja võimetest, nagu näitavad vajalikud seosed moraaliga. Seaduslikud liigid nagu kohtud, otsused,ja reeglid ei ilmu universumi puhtfüüsilises kirjelduses ega pruugi ilmneda isegi igas sotsiaalses kirjelduses. (See võib piirata väljakujunenud kohtupraktika väljavaateid; vastupidise arvamuse meelekindlaks kaitsmiseks vt Leiter)

Võib siiski tunduda, et juriidiline positivism nõuab vähemalt nn faktiväärtuse probleemi käsitlemist. Pole kahtlust, et teatud positivistid, eriti Kelsen, usuvad seda nii olevat. Tegelikkuses võib positivism siin elada koos paljude vaadetega - faktiväited võivad põhjustada väärtushinnanguid; väärtused võivad faktide üle järele vaadata; väärtused võivad olla omamoodi fakt. Juriidiline positivism eeldab ainult seda, et miski on seadus ja selle faktilisuse, mitte selle teenete tõttu, ja et me saaksime seda faktilisust kirjeldada ilma selle eeliseid hindamata. Sellega seoses on oluline meeles pidada, et mitte mingisuguseid hindavaid väiteid ei arvestataks antud reegli eeliste hulka; selle teeneteks on ainult need väärtused, mis selle õigustatust võiksid mõjutada.

Hindav argument on muidugi õiguse filosoofias üldisemalt kesksel kohal. Ükski juriidiline filosoof ei saa olla ainult juriidiline positivist. Terviklik õigusteooria nõuab ka ülevaate tegemist selle kohta, milliseid asju võiks seaduse sisuliseks pidada (kas seadus peab olema tõhus või elegantne ja õiglane?); milline roll peaks seadusel olema kohtuotsuse tegemisel (kas alati tuleks kohaldada kehtivat seadust?); sellest, millist nõudeõigust meie kuulekuse kohta on (kas on kohustus järgida?); ning ka pöördelised küsimused selle kohta, millised seadused meil peaksid olema ja kas üldse peaks seadusi olema. Juriidiline positivism ei püüa neile küsimustele vastata, kuigi väide, et seaduse olemasolu ja sisu sõltub ainult sotsiaalsetest faktidest, annab neile siiski kuju.

Bibliograafia

  • Austin, John (1832). Jurisprudentsi provints määratud. Toim. WE Rumble, 1995. Cambridge: Cambridge University Press.
  • Bentham, Jeremy (1782). Seadustest üldiselt. Toim. HLA Hart, 1970. London: Athlone Press.
  • Campbell, Tom (1996). Eetilise positiivsuse õigusteooria. Dartmouth: Aldershot.
  • Coleman, Jules (1982) “Negatiivne ja positiivne positiivsus”, 11 Journal of Legal Studies 139.
  • Coleman, Jules (2001). Põhimõtte praktika. Oxford: Clarendon Press.
  • Dickson, Julie (2001). Hindamine ja õigusteooria. Oxford: Hart Publishing.
  • Dworkin, Ronald (1978) võtab õigusi tõsiselt. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Dworkin, Ronald (1986). Seaduse impeerium. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Finnis, John (1996). “Tõde juriidilises positivismis”, ajakirjas The Autonomy of Law, toim. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, lk 195–214.
  • Fuesser, Klaus (1996), “Hüvasti jätmine“Õiguslikule positiivsusele”: eraldistöö lahti harutamine”, ajakirjas The Autonomy of Law, toim. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, lk.119-162.
  • Fuller, Lon (1958). “Positivism ja truudus seadustele: vastus professor Hartile,” 71 Harvard Law Review 630.
  • Fuller, Lon (1964). Seaduse moraal, rev. toim. New Haven: Yale University Press.
  • Gardner, John (2001) “Juriidiline positivism: 5 ½ müüti”, 46 American Journal of Jurisprudence 199.
  • Green, Leslie (1996). “Uuendatud seaduse kontseptsioon”, 94 Michigan Law Review 1687.
  • Green, Leslie (1999). “Positivism ja konventsionalism,” 12 Kanada ajakiri Law and Jurisprudence lk 35–52.
  • Green, Leslie (2001). “Seadus ja kohustused”, Jules Coleman ja Scott Shapiro, toim. Oxfordi õigusteaduse ja filosoofia käsiraamat. Oxford: Clarendon Press.
  • Hacker, PMS (1973). “Kohustuse karistusteooriad”, AWB Simpson, toim. Oxford Essays in Õigusteadus: 2 nd Ser. Oxford: Clarendon Press.
  • Harris, JW (1979) Õigus ja õigusteadus: uurimus kontseptsioonide õiguskorra ja õigussüsteemi kohta. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1955) “Kas on mingeid loomulikke õigusi?” 64 Filosoofiline ülevaade, lk 175–91.
  • Hart, HLA (1958). “Positivism ning seaduse ja moraali lahusus”, 71 Harvard Law Review 593 repr. oma essees jurisprudentsis ja filosoofias (1983). Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1983). Esseed õigusteadusest ja filosoofiast. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1994, esimene trükk 1961). Mõiste seadus, 2 nd ed. ed. P. Bulloch ja J. Raz. Oxford: Clarendon Press.
  • Himma, Kenneth I. (2001). "Instantiseerimistöö ja Razi kriitika kaasava positiivsuse kohta", 20 seadus ja filosoofia, lk 61-79
  • Kelsen, Hans (1928) “Loodusseaduse idee”, oma essees õigus- ja moraalifilosoofias (1973), toim. O. Weinberger, trans. P. Heath. Dordrecht: Reidel.
  • Kelsen, Hans (1945). Õiguse ja riigi üldteooria, tõlk. A. Wedberg, repr. 1961. New York: Russell ja Russell.
  • Kelsen, Hans (1967). Puhas õiguse teooria, trans. M. Rüütel. Berkeley: California University Press.
  • Kramer, Matthew (1999). Õigusliku positiivsuse kaitsel: kaunistusteta seadus. Oxford: Clarendon Press.
  • Ladenson, Robert (1980). „Hobbesliku õiguse kontseptsiooni kaitsmiseks”, 9 filosoofia ja avalikud suhted 134
  • Leiter, Brian (1997). “Juriidilise realismi ümbermõtestamine: loomuliku jurisprudentsi poole”, 76 Texas Law Review 267.
  • Lyons, David (1982). “Õigusteooria kõlbelised aspektid”, 7 filosoofia Midwest Studies 223
  • Lyons, David (1984). Eetika ja õigusriik. Cambridge: Cambridge University Press
  • MacCormick, Neil (1985). “A-moraalse õiguse moraalne juhtum”, 20 Valparaiso seaduse ülevaade 1.
  • Marmor, Andrei (1998). “Juriidiline konventsionalism”, 4 Õigusteooria 509.
  • Morison, WL (1982) John Austin. Stanford: Stanford University Press.
  • Pashukanis, Evgeny (1983) Seadus ja marksism: üldine teooria. Trans. B. Einhorn. London: Pluto Press.
  • Perry, Stephen (1989). „Teise järjekorra põhjused, ebakindlus ja õigusteooria“, 62 Lõuna-California seaduse ülevaade 913.
  • Raz, Joseph (1979). Seaduse autoriteet. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1986) Vabaduse moraal. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1990). Praktiline põhjus ja normid. Princeton: Princeton University Press.
  • Raz, Joseph (1995). Eetika üldkasutatavas valdkonnas: esseed õiguse ja poliitika moraalist. Oxford: Clarendon Press.
  • Schauer, Fred (1996), “Positivism kui Pariah”, RP George, toim. Seaduse autonoomia. Oxford: Clarendon Press.
  • Shapiro, Scott (1998). “Harti väljapääsul”, 4 õigusteooria 469.
  • Soper, Philip (1977) “Õigusteooria ja kohtuniku kohustus: Harti / Dworkini vaidlus” 75 Michigan Law Review 473.
  • Waldron, Jeremy (1999), „Kõik, nagu meile meeldivad lambad”, 12 Kanada ajakiri Law and Jurisprudence 169.
  • Waluchow, WJ (1994). Kaasav juriidiline positivism. Oxford: Clarendon Press.

Muud Interneti-ressursid

Soovitatav: