Esmakordselt avaldatud Wed 10. jaanuaril 2001; sisuline muutmine ke 20. detsember 2017
Põhiseaduspärasus on idee, mida sageli seostatakse John Locke'i ja Ameerika vabariigi asutajate poliitiliste teooriatega, et valitsusel on ja tuleks oma volitusi seaduslikult piirata ning et tema autoriteet või legitiimsus sõltub nende piirangute järgimisest. See idee toob endaga kaasa hulga ärevaid küsimusi, mis pakuvad huvi mitte ainult õigusteadlastele, vaid kõigile, kes soovivad uurida riigi õiguslikke ja filosoofilisi aluseid. Kuidas saab valitsust seaduslikult piirata, kui seadus on valitsuse loomine? Kas see tähendab, et valitsus saab olla "ise piirav"? Kas see on isegi võimalik? Kui ei, siis kas on mingil moel võimalik seda mõju vältida? Kui sisuline piiramine on tõepoolest võimalik, tuleb põhiseaduslikud piirangud kuidagi „kinnistada”, stvastupidavad muutustele või eemaldamisele nende poolt, kelle volitused on piiratud? Võib-olla ei pea need mitte ainult juurduma, vaid ka kirjalikesse reeglitesse paika. Kui jah, siis kuidas neid reegleid tõlgendada? Arvestades nende algset, avalikku tähendust või autorite kavatsusi või nende väljendatavaid väärtusi ja põhimõtteid, mis võivad pidevalt areneda? Kuidas nendele küsimustele lõppkokkuvõttes vastata, sõltub otsustavalt sellest, kuidas suudetakse konstitutsioonide olemust, identiteeti ja autoriteeti ette kujutada. Kas põhiseadus peab looma avaliku võimu teostamiseks stabiilse raamistiku, mille mingil moel fikseerivad sellised tegurid nagu algne avalik tähendus või autoriteetsed kavatsused? Või võib see olla elusolend, mis kasvab ja areneb koos muutuvate poliitiliste väärtuste ja põhimõtetega? Neid ja muid selliseid küsimusi käsitletakse allpool.
1. Põhiseaduspärasus: minimaalne ja rikas tunne
2. Suveräänne versus valitsus
3. Juurdumine
4. Kirjalikkus
5. Montesquieu ja võimude lahusus
6. Põhiseaduslik seadus versus põhiseaduslik konventsioon
7. Põhiseaduse tõlgendamine
8. Originaalsus
9. Elav põhiseaduspärasus
10. Kriitilised teooriad
Bibliograafia
Akadeemilised tööriistad
Muud Interneti-ressursid
Seotud kirjed
1. Põhiseaduspärasus: minimaalne ja rikas tunne
Mõiste minimaalses tähenduses koosneb põhiseadus normide kogumist (reeglid, põhimõtted või väärtused), mis loovad, struktureerivad ja võivad määratleda valitsuse võimu või võimu piirid. Sel moel mõeldes on kõigil osariikidel põhiseadused ja kõik osariigid on põhiseaduslikud riigid. Kõigil riigina äratuntavatel peab olema võimalus moodustada ja määratleda piirid (või nende puudumine), mis on seatud kolmele valitsuse võimu põhivormile: seadusandlik võim (uute seaduste vastuvõtmine), täidesaatev võim (rakendusseadused) ja kohtuvõim (vaidluste lahendamine) seaduste alusel). [1]Võtke äärmise juhtumina absoluutne suverään, Rex, kes ühendab piiramatu võimu kõigis kolmes valdkonnas. Oletame, et on laialdaselt tunnustatud, et Rexil on need volitused, aga ka volitus neid oma meelega kasutada. Võib öelda, et selle riigi põhiseadus sisaldab ainult ühte reeglit, mis annab Rexile piiramatu võimu. Ta ei ole juriidiliselt vastutav oma dekreetide tarkuse ega kõlbluse eest, samuti ei ole ta oma volituste kasutamisel seotud protseduuride ega muude piirangute ega nõuetega. Mis iganes Rexi dekreedid kehtivad.
Kui teadlased räägivad põhiseaduspärasusest, siis tähendavad nad tavaliselt midagi, mis välistab Rexi juhtumi. Need ei tähenda mitte ainult seda, et olemas on normid, millega luuakse seadusandlik, täidesaatev ja kohtuvõim, vaid et need normid seavad neile volitustele olulised piirid. [2]Sageli kujutavad need piirangud endast kodanikuõigusi valitsuse vastu, õigusi sõnavabadusele, ühinemisele, võrdsusele ja seadusele vastava menetluse vormis. Kuid põhiseaduslikke piire on erinevates vormides. Need võivad puudutada selliseid volitusi nagu volituste ulatus (nt föderaalsüsteemis võivad provintsi- või osariikide valitsused omada volitusi tervishoiu ja hariduse valdkonnas, samal ajal kui föderaalvalitsuse jurisdiktsioon laieneb riigikaitsele ja transpordile); asjakohase võimu teostamisel kasutatud mehhanismid (nt õigusakti vormi ja viisi reguleerivad protseduurinõuded); ja muidugi kodanikuõigused (nt hartas või õiguste deklaratsioonis). Põhiseaduspärasus selle termini rikkamas tähenduses on idee, et valitsusel võiks / peaks olema piiratud oma volitused ja et tema autoriteet sõltub nende piirangute järgimisest. Selle mõiste rikkamas tähenduses pole Rexi ühiskond omaks võtnud põhiseaduspärasust, sest tema volitusi andev reegel ei sea neile mingeid põhiseaduslikke piire. Võrrelge teist osariiki, kus Reginal on kõik Rexi volitused, välja arvatud see, et tal puuduvad volitused usuteemalistes küsimustes seadusandlust kehtestada. Oletame lisaks, et Reginal puudub ka pädevus rakendada või otsustada seaduse alusel, mis ületab tema seadusandliku pädevuse ulatuse. Meil on siin põhiseaduslikkuse seemned, kuna seda mõistet on hakatud mõistma lääne õigusmõttes. Võrrelge teist osariiki, kus Reginal on kõik Rexi volitused, välja arvatud see, et tal puuduvad volitused usuteemalistes küsimustes seadusandlust kehtestada. Oletame lisaks, et Reginal puudub ka pädevus rakendada või otsustada seaduse alusel, mis ületab tema seadusandliku pädevuse ulatuse. Meil on siin põhiseaduslikkuse seemned, kuna seda mõistet on hakatud mõistma lääne õigusmõttes. Võrrelge teist osariiki, kus Reginal on kõik Rexi volitused, välja arvatud see, et tal puuduvad volitused usuteemalistes küsimustes seadusandlust kehtestada. Oletame lisaks, et Reginal puudub ka pädevus rakendada või otsustada seaduse alusel, mis ületab tema seadusandliku pädevuse ulatuse. Meil on siin põhiseaduslikkuse seemned, kuna seda mõistet on hakatud mõistma lääne õigusmõttes.
Põhiseaduspärasuse ajaloo ja olemuse arutamisel tehakse sageli võrdlus Thomas Hobbesi ja John Locke'i vahel, kes arvatakse olevat kaitsnud vastavalt põhiseaduslikult piiramatu suveräänsuse (nt Rex) versiooni suveräänsuse mõistest, mida piiravad sisulisi piiranguid sisaldav sotsiaalleping (nt Regina). [3]Kuid sama hea keskpunkt on ka inglise õigusteoreetik John Austin, kes nagu Hobbes arvas, et piiratud suveräänsuse mõiste on sidus. Austini jaoks on kogu seadus suveräänse isiku või isikute kogu käsk ja seega eeldab arusaam, et suverääni võiks seadusega piirata, isesidev suverään, kes annab talle käsu. Kuid keegi ei saa ennast käsutada, välja arvatud mõnes piltlikus mõttes, nii et piiratud suveräänsuse mõiste on Austini (ja Hobbesi) jaoks sama sidus kui ruudukujulise ringi idee. [4] Ehkki ühel ajal oli Austini teooria sellel tunnusel teatav pinnal usutavus, kui seda rakendati Briti valitsussüsteemis, kus parlamenti öeldi sageli olevat kõrgeim ja põhiseaduslikult piiramatu, [5]see seisab silmitsi ilmselgete raskustega, kui seda kohaldada enamiku teiste põhiseaduslike demokraatiate suhtes, nagu näiteks Ameerika Ühendriikides, Kanadas, Mehhikos ja Saksamaal, kus on täiesti selge, et põhiseadusega on valitsuse volitused seaduslikult piiratud. Austini vastus sellele ilmsele nõrkusele tema teoorias oli apelleerimine rahva suveräänsusele, ideele, et suveräänne võim elab lõpuks „rahvas”, st kogu elanikkonnas. Valitsusorganeid - näiteks parlamenti, presidenti või kohtusüsteemi - saab põhiseadusliku seadusega piirata, kuid suveräänsetel inimestel on piiramatu käsutamisõigus. On küsitav, kas see üleskutse rahva suveräänsusele pakub Austinile sobivaid vahendeid põhiseaduslike demokraatiatega tegelemiseks. Austini suverään peab väidetavalt olema kindel isik või üksikisikute rühm, kelle käsud enamusele elanikkonnast moodustavad seaduse. Kuid kui me identifitseerime ülemad inimeste endiga, siis tundub, et vääramatult viisime HLA Harti tuvastatud paradoksaalse tulemuseni - väejuhid annavad käsku komandöridele. Lühidalt, me satume järjekindlusetusesse (Hart 1994, 73–78; Austin 1995, VI loeng).
2. Suveräänne versus valitsus
Ehkki Austini katsel rahva lõplikku suveräänsust mõtestada on tõsiseid raskusi, näitab tema ülevaade koos kõigi selle nõrkustega vajadust eristada kahte erinevat mõistet: suveräänsus ja valitsus. Ligikaudu öeldes võiksime suveräänsust määratleda kui kõrgeima (ja võib-olla ka piiramatu) normatiivse võimu ja volituse omamist mingis valdkonnas ja valitsust kui isikut või institutsiooni, kelle kaudu seda suveräänsust teostatakse. Kui selline eristamine on tehtud, näeme kohe, et suveräänsus võib peituda mujal kui valitsusel ja neil, kes kasutavad valitsuse volitusi. Ja kui see implikatsioon on aktsepteeritud, võime järjekindlalt rääkida piiratud valitsusest koos piiramatu suveräänsusega. Vaieldamatult tuleks seda öelda põhiseaduslike demokraatiate kohta, kus rahva suveräänne võim loetakse lõplikuks ja piiramatuks, kuid valitsusorganid, nt seadusandjad, presidendid ja kohtud, kelle kaudu seda suveräänsust rahva nimel teostatakse, on põhiseadusega piiratud ja allutatud.. Nagu Locke võis öelda, jääb piiramatu suveräänsus inimestele, kellel on normatiivne võim tühistada oma valitsuse (või mõne selle osa) volitused, kui see ületab selle põhiseaduslikud piirangud.piiramatu suveräänsus jääb inimestele, kellel on normatiivne võim tühistada oma valitsuse (või mõne selle osa) autoriteet, kui see ületab põhiseaduslikud piirangud.piiramatu suveräänsus jääb inimestele, kellel on normatiivne võim tühistada oma valitsuse (või mõne selle osa) autoriteet, kui see ületab põhiseaduslikud piirangud.
Ehkki suveräänsus ja valitsus on erinevad mõisted ja kehtivad tavaliselt erinevate üksuste kohta, näib sellegipoolest kontseptuaalselt võimalik, et neid kohaldatakse ühe ja sama isiku või institutsiooni suhtes. On vaieldav, et Hobbes nõudis suveräänsuse ja valitsuse kindlaksmääramist niivõrd, kuivõrd ta näis nõudvat kõigi õiguste ja volituste (praktiliselt) täielikku ülekandmist suveräänsetelt isikutelt poliitilisele suveräänile, kelle autoriteet pidi olema absoluutne, võimaldades sel viisil tekkida. armetu looduse seisundist, kus elu on üksildane, vaene, vastik, jõhker ja lühike. [6]Hobbesi teooria kohaselt peab ülim, piiramatu suveräänsus asuma kõrgeimas valitsusasutuses või -organis, kellel on rahvaste valitsemise piiramatu võim ja volitused. Kõik, mis on vähem kui selline ülim, piiramatu suverään, hävitaks inimloomust ja maailma, kus me elame, stabiilse valitsuse potentsiaali ja kõik, mis see võimaldab. Isegi kui "suveräänsus" ja "valitsus" väljendavad erinevaid mõisteid, ei tähenda ega tähenda see, et mõlemad ei võiks puudutada ühte ja sama üksust.
3. Juurdumine
Enamiku teoreetikute sõnul on põhiseaduslikkuse teine oluline tunnusjoon see, et valitsuse võimule piiranguid kehtestavad normid peavad olema mingil viisil ja mingil määral juurdunud kas seaduslikult või põhiseadusliku konventsiooni teel. [7]Teisisõnu, neil, kelle volitused on põhiseadusega piiratud, st valitsusasutustel, ei tohi olla põhiseaduslikult vabadust neid piire muuta või ületada. Enamik kirjalikke põhiseadusi sisaldab muutmisvalemeid, mille võivad käivitada valitsusorganid, mille volitusi nad piiravad, ja mis nõuavad nende osalust. Kuid need valemid nõuavad muutuste esilekutsumiseks alati midagi enamat kui praeguse valitsuse lihtsat otsust, näiteks presidendiproua või seadusandliku lihthäälteenamuse kaudu. Mõnikord on vaja põhiseaduslikke assambleesid või superhäälteenamusi, rahvahääletusi või mitte ainult föderaalsüsteemi keskvalitsuse nõusolekut, vaid ka föderaalsüsteemis olevate valitsuste või piirkondlike üksuste teatud arvu või protsenti. [8]Kaasamine ei hõlbusta mitte ainult aja jooksul stabiilsuse ja ettearvatavuse astet (põhiseaduslike režiimide iseloomulik püüdlus), vaid vaieldamatult ka põhiseaduslikult piiratud valitsuse väga võimalikkuse tingimus. Kui valitsusasutusel oleks õigus oma heameelt muuta oma põhiseaduslike piirangute tingimusi, võiksime hakata küsima, kas selliseid piiranguid ka tegelikult on. Mõelge veelkord Reginale. Kui tal oleks olnud õigus oma äranägemise järgi eemaldada (ja võib-olla hiljem taastada) põhiseaduslik piirang, mis takistab tal seaduste vastuvõtmist mõnes usulises küsimuses, mille suhtes tal olid tugevad vaated, siis on võib-olla küsitav, kas Reginale võiks mõistlikult öelda, et see on temaga seotud. nõue. [9]Teisest küljest, kui oleks olemas põhiseaduslik norm või konventsioon, mis täpsustaks, et Reginal on õigus see piirang tühistada ainult siis, kui tal õnnestub veenda kaks kolmandikku oma subjektidest hääletama muudatuse poolt, siis võiks põhiseadusliku piiratuse osas rääkida mugavamalt. Muidugi võib seda põhiseaduslikku metareeglit või konventsiooni ise muuta või kõrvaldada - fakt, mis tekitab hulgaliselt muid mõistatusi. Näiteks, kas selline toiming nõuab just kõnealuse reegli kohaldamist - st kahe kolmandiku häälteenamust - või on Regina ühiskonna suveräänsetel inimestel vabadus seda muuta või enda jaoks meelevaldseks muuta? Kui nõustume a) ülalnimetatud tungival eristamisega valitsuse ja suveräänsuse vahel; b) lõplik suveräänsus on inimestel, keda Regina valitseb; ja c) et suveräänsus ei saa olla iseenesest piirav,(X ei saa X-d piirata), siis võime mõistlikult järeldada, et nii põhiseaduslikud metareeglid - ja seega ka põhiseaduslik režiim, mille lahutamatu osa see on - eksisteerivad Regina ühiskonna elanikkonnale meelepäraselt. Juurdumine võib olla põhiseaduslike režiimide oluline element, kuid näib, et põhiseadusi ei saa ega tohikski kinnistada suveräänse rahva tegevuse vastu.
4. Kirjalikkus
Mõned teadlased usuvad, et põhiseaduslikud normid eksisteerivad ainult siis, kui need on mingil viisil kirjas kirjalikus dokumendis (nt Rubenfeld 1998). Kuid enamik nõustub, et põhiseadusi (või nende elemente) saab kirjutamata jätta, ja nimetavad selle võimaluse ilmse näitena Ühendkuningriigi põhiseadust. Siin peab aga olema ettevaatlik. Ehkki Ühendkuningriigil pole midagi sarnast Ameerika põhiseaduse ja selle õiguste seaduse eelnõuga, sisaldab see siiski mitmeid kirjalikke dokumente, mis on sajandeid moodustanud selle põhiseaduse keskseid elemente. Magna Carta (1215 CE) on võib-olla Suurbritannia põhiseaduse kõige varasem dokument, samas kui teiste hulgas on parempoolne petitsioon (1628) ja õiguste eelnõu (1689). Lisaks väidetakse, et põhiseaduslikud piirid asuvad ka tavaõiguse teatavates põhimõtetes,mida on selgesõnaliselt viidatud valitsuse võimu piire puudutavates maamärkides. Fakt on siiski see, et ajalooliselt on Suurbritannia põhiseadus suures osas kirjutamata kujul olnud, mis viitab kindlalt sellele, et kirjutavus pole põhiseaduspärasuse iseloomulik tunnus.
Miks võiks keegi vaatamata näiliselt ilmsete vastunäidete olemasolule mõelda, et põhiseaduslikud normid peavad olema kirjalikud reeglid, mitte mitteametlikumate konventsioonide või sotsiaalsete reeglite vastu? Üks võimalik põhjus [10]on see, et kirjutamata reeglid ja konventsioonid on mõnikord vähem täpsed ja seetõttu tõlgendamiseks, järkjärguliseks muutmiseks ja lõpuks vältimiseks avatumad kui kirjalikud. Kui see oleks tõsi, siis võiks küsida, kas kirjutamata reegel võiks vähemalt praktilise asjana valitsuse võimu piiramiseks piisavalt toimida. Kuid selle argumendiga pole põhjust nõustuda. Pikaajalised ühiskondlikud reeglid ja konventsioonid on sageli selged ja täpsed, aga ka jäigamad ja juurdunud kui kirjalikud, kui ainult seetõttu, et nende kõrvaldamine, muutmine või uuesti tõlgendamine nõuab tavaliselt traditsiooniliste hoiakute, uskumuste ja käitumise laialdasi muutusi. Ja nende saavutamine võib olla väga keeruline.
5. Montesquieu ja võimude lahusus
Kas põhiseaduslikkuse idee eeldab kontseptuaalse või praktilise vajaduse tõttu Montesquieu tungivalt rõhutatud ja ameeriklaste poolt riigivõimu kuritarvitamise vastu võitlemise tähistatava valitsusvõimu jagamist? Regina puhul sellist eraldatust ei eksisteeri: seadusandlik, täidesaatev ja kohtuvõim asuvad kõik tema isikus. Kuid kuidas võib küsida, kas ta võib olla see (qua kohtunik), kes otsustab, kas tema õigusaktid vastavad ettenähtud põhiseaduslikele piirangutele? Isegi kui teoreetiliselt keelab Regina põhiseadus tal põhiseadusest tulenevad piirangud omal soovil kõrvaldada (kuna ta peab järgima metareeglit 2/3), ei saa ta alati oma piiranguid ignoreerida või tõlgendada neid nii, et nende sidumisest hoiduda jõud? Võib-olla oli piiskopil Hoadlyl õigus, kui ta ütles (1717) jutluses Inglise kuningale:"Kellel on ülimuslik volitus mistahes kirjutatud või räägitud seaduste tõlgendamiseks, see on tõepoolest kõigi kavatsuste ja eesmärkide andja, mitte inimene, kes neid kõigepealt kirjutas või rääkis." (tsiteeritud Gray 1986, lk 12). Ehkki mõned põhiseaduslikud piirid, näiteks see, mis piirab Mehhiko presidendi ühe ametiaja, tõstatavad harva tõlgendamise küsimusi, on paljud teised (eriti need, mis puudutavad kodanikuõigusi) sellisteks küsimusteks küpsed. Regina võib väita, et määrus, mis kohustab kõiki poode pühapäeviti (ühine hingamispäev) sulgema, ei puuduta usulist küsimust, kuna selle eesmärk on ühine puhkepäev, mitte usuline järgimine. Teised võivad sama näiliselt usutavana väita, et see puudutab usuküsimust ja jääb seetõttu Regina seadusandlikust pädevusest välja.
Kuna põhiseadused tõstatavad selliseid tõlgendavaid küsimusi, tekib oluline küsimus: kas seadusandliku ja täidesaatva võimu põhiseadusliku piiramise võimalus eeldab praktilise poliitilise küsimusena, et kohus, mille kaudu selliseid piiranguid tõlgendatakse ja jõustatakse, peab paiknema mõnes üksikisikus või üksikisikute grupp, mis erineb sellest, kellele need seadusandlikud ja täidesaatvad volitused omistatakse? Kas tänapäevases sõnastuses kas sellise seadusandliku organi nagu parlament, duuma või kongress või täitevorgani, näiteks presidendi või tema kabineti põhiseaduslikud piirid peavad olema tõlgendatud ja jõustatud sõltumatu kohtuvõimu poolt? Marbury v. Madison lahendas selle küsimuse Ameerika Ühendriikide seaduste kohaselt jaatavalt,ja enamik riike järgib Marbury (ja Montesquieu), aktsepteerides sellise kokkuleppe praktilist vajalikkust. Kuid pole selge, kas selline korraldus on tegelikult vajalik, kontseptuaalselt veel rääkimata. Piiskop Hoadlyst hoolimata pole miski mõttetu ettepanekus, et X-i võiks siduda juurdunud reegel R, mille tõlgendamine ja rakendamine on jäetud X-i otsustada. See on vaieldamatult Uus-Meremaa olukord, kus kohtutel on keelatud seadusi vastu võtta põhjusel, et need ületavad põhiseaduslikke piire. Nende piiride järgimine ja jõustamine on jäetud seadusandlikele organitele, kelle volitusi tunnustatakse sellegipoolest põhiseaduslikult piiratud (ja sõltuvalt mis tahes survest, mida võidakse poliitiliselt avaldada, kui arvatakse, et riigi tegevused rikuvad põhiseadust). On oluline mõista, et see, mida R reegel tegelikult nõuab, ei pruugi tingimata olla identne sellega, mida X usub või ütleb, et seda nõuab. Samuti pole see identne piirangutega, mida X praktikas tegelikult järgib. See on nii isegi siis, kui pole ühtegi kõrgemat asutust, kellel oleks volitusi ja volitusi täitmise tagamiseks või Xi otsuse parandamiseks, kui see on või näib olevat vale.
Neid põhiseaduslikke piire saab mõnikord vältida või tõlgendada nii, et nende mõju oleks välditud, ning ekslike tõlgenduste ja võimu kuritarvitamise parandamiseks ei saa kasutada vahendeid, see ei tähenda põhiseaduslike piirangute puudumist. Kuid kas see tähendab tõhusa piirangu puudumist? Võib-olla nii, kuid isegi siin on põhjust olla üldiste järelduste tegemisel ettevaatlik. Veelkord peaksime meeles pidama pikaajalisi traditsioone Briti parlamentaarsetes süsteemides (sealhulgas Uus-Meremaa süsteemides), mille kohaselt ainuüksi parlamendil on lõplikud volitused oma põhiseaduslike piiride loomiseks, tõlgendamiseks ja rakendamiseks. Ja olenemata nende vigadest, pole vähimatki kahtlust, et paljud Briti süsteemi eeskuju võtnud parlamendid käituvad tavaliselt omaenda põhiseaduslikke piire järgides vastutustundlikult.
6. Põhiseaduslik seadus versus põhiseaduslik konventsioon
Põhiseaduslikkuse idee eeldab põhiseadusliku seadusega kehtestatud valitsuse võimu ja volituste piiramist. Kuid enamiku põhiseaduslike teadlaste sõnul on põhiseaduses rohkem kui põhiseaduslikku seadust. Paljud inimesed peavad seda soovitust hämmastavaks, uskudes, et nende põhiseadus pole midagi muud (ja mitte midagi muud) kui (tavaliselt) ametlik, kirjalik dokument, mis võidakse vastu võtta spetsiaalses põhiseadusliku kogu koosseisus ja mis sisaldab rahva kõrgeimat põhiseadust. Kuid on olemas pikaajaline traditsioon konstitutsioonide kontseptsiooniks, mis sisaldavad palju enamat kui põhiseadus. Dicey teeb kuulsaks ettepaneku, et lisaks põhiseaduslikule õigusele sisaldab Suurbritannia põhiseadussüsteem ka mitmeid põhiseaduslikke konventsioone, mis piiravad tõhusalt valitsust seadusliku piirangu puudumisel. Need on tegelikultsotsiaalsed reeglid, mis tulenevad poliitilise kogukonna tavadest ja kehtestavad valitsuse volitustele olulised, kuid mitteseaduslikud piirangud. Suurbritannia põhiseadusliku konventsiooni näide on reegel, mille kohaselt kuninganna ei tohi keelduda kuningliku nõusoleku andmisest ühegi Suurbritannia parlamendi mõlema koja poolt vastu võetud seaduseelnõule. Võib-olla on veel üks näide konventsioonist, mille kohaselt Ameerika Ühendriikide valimiskolledžis Florida osariiki esindama valitud isikud (organ, kes valib Ameerika presidendi tegelikult häälteenamusega) peavad hääletama presidendikandidaadi poolt, kelle poolt valimisööl hääletasid paljud floriidlased. Kuna tegemist on poliitiliste konventsioonidega, mis ei ole kohtus jõustatavad, väidetakse, et põhiseaduslikud konventsioonid on eristatavad konstitutsioonilistest seadustest, mida saab tõepoolest õiguslikult jõustada. Kui me aktsepteerime Dicey eristust,me ei tohi põhiseadust samastada põhiseadusliku õigusega. See hõlmab ka põhiseaduslikke konventsioone. Peame täiendavalt tunnistama võimalust, et valitsusel, hoolimata sellest, et tal on juriidiline jõud teatava tegutsemise alustamiseks, võidakse siiski põhiseaduslikult seda teha.[11] Võimalik, et põhiseadusliku õiguse kohaselt võib Reginal olla piiramatu seadusandlik, täidesaatev ja kohtuvõim, mida piiravad siiski põhiseaduslikud konventsioonid, milles täpsustatakse, kuidas neid volitusi tuleb kasutada. Kui ta rikub mõnda neist konventsioonidest, tegutseb ta seaduslikult, kuid põhiseadusevastaselt ning tema subjektid võivad end oma tegevuses hukka mõista, isegi kui ta ametist tagandada võib - mõistatuslik tulemus ainult siis, kui arvatakse, et põhiseadusega on kõik olemas. on põhiseadus.
7. Põhiseaduse tõlgendamine
Nagu me just nägime, on põhiseaduses sageli rohkem kui põhiseaduslikku seadust. Nagu nägime, ei pea põhiseaduslikud normid alati olema kirjalikud reeglid. Hoolimata nendest olulistest tähelepanekutest tuleb tunnistada kahte fakti: (1) enamus põhiseadusjuhtumeid põhinevad põhiseaduslikkuse küsimustel; ja (2) kaasaegsed põhiseadused koosnevad peamiselt kirjalikest dokumentidest. [12]Järelikult tõstatavad põhiseaduslikud juhtumid sageli teoreetilisi küsimusi seoses kirjalike dokumentide tõlgendamise õige lähenemisega, seda muidugi erilise rolli tõttu, mida põhiseadused mängivad - või peaksid täitma - valitsuse võimu ja volituste määratlemisel ja piiramisel. Vaated lahknevad nendes küsimustes kõige teravamalt, kui juhtum käsitleb põhiseaduse sätte tõlgendamist, mis käsitleb abstraktseid kodanikuõigusi (nt õigust seaduslikule menetlusele või võrdsusele). [13]Selliste sätete tõlgendamist on praktiseerinud juristide ja teoreetikute seas intensiivsed vaidlused. Nagu näeme, tulenevad selles küsimuses suured eriarvamused erinevatest seisukohtadest põhiseaduse püüdluste või kohtunike asjakohase rolli kohta põhiseaduslikes demokraatlikes riikides.
Põhiseadusliku tõlgendamise teooriaid on erinevates vormides, kuid näib, et need kõik omistavad ühel või teisel viisil olulisust mitmele võtmetegurile: tekstiline või semantiline tähendus; poliitiline, sotsiaalne ja juriidiline ajalugu; kavatsus; algupärane arusaam; ja moraalne / poliitiline teooria. Nende tegurite roll põhiseaduse tõlgendamise teoorias sõltub olulisel määral sellest, kuidas teoreetik põhiseadust ette näeb ja milline on tema roll valitsuse võimu piiramisel. Mõnevõrra lihtsustades on selles küsimuses kaks peamist konkureerivat seisukohta. Ühest küljest leiame teoreetikud, kes käsitlevad põhiseadust põhiseadusena, mille peamine eesmärk on fikseerida pikaajaline raamistik, mille raames erinevad valitsuse harud peavad teostama seadusandlikku, täidesaatvat ja kohtuvõimu. Sellised teoreetikud kalduvad tõlgendavate teooriate poole, mis annavad koha üle uhkust sellistele teguritele nagu põhiseaduse loojate kavatsused või põhiseadusesse kaasamiseks valitud sõnade algsed avalikud arusaamad. Põhiseaduse sellise fikseeritud vaate korral on loomulik arvata, et sellised tegurid peaksid valitsema alati, kui need on selged ja järjekindlad. Ja põhjus on üsna otse edasi. Sellest vaatenurgast lähtudes ei püüa põhiseadus mitte ainult luua raamistik, mille raames valitsuse võimu teostatakse, vaid ka see, mille eesmärk on luua selline, mis ületaks tavalistest, igapäevases seaduses ja poliitikas esinevatest sügavatest lahkarvamustest ja partisanlikest poleemikatest või eemalduks neist.. Lühidalt püüab see olla stabiilne ning moraalselt ja poliitiliselt neutraalne. Kui öelda selgelt, et põhiseaduse eesmärk on,fikseeritud seisukohal, et olla moraalselt ja poliitiliselt neutraalne, ei taha ma mingil juhul eitada, et seda seisukohta võtvad inimesed usuvad, et see väljendab konkreetset poliitilist visiooni või põhiliste kohustuste kogumit teatud väärtustele ja poliitilise moraali põhimõtetele. Vastupidi. Kõik põhiseaduse teoreetikud nõustuvad, et põhiseadused kinnitavad või kinnistavad tavaliselt mitmesuguseid moraalseid ja poliitilisi kohustusi selliste väärtuste suhtes nagu demokraatia, võrdsus, sõnavabadus ja õigusriik. Kuid tuleb rõhutada kahte punkti. Kõik põhiseaduse teoreetikud nõustuvad, et põhiseadused kinnitavad või kinnistavad tavaliselt mitmesuguseid moraalseid ja poliitilisi kohustusi selliste väärtuste suhtes nagu demokraatia, võrdsus, sõnavabadus ja õigusriik. Kuid tuleb rõhutada kahte punkti. Kõik põhiseaduse teoreetikud nõustuvad, et põhiseadused kinnitavad või kinnistavad tavaliselt mitmesuguseid moraalseid ja poliitilisi kohustusi selliste väärtuste suhtes nagu demokraatia, võrdsus, sõnavabadus ja õigusriik. Kuid tuleb rõhutada kahte punkti.
Esiteks üritavad fikseeritud vaated muuta nende kohustuste moraalse ja poliitilise õigsuse küsimused ajaloolisteks küsimusteks, mis käsitlevad peamiselt veendumusi nende õigsuse kohta. Ülesanne pole küsida: mida mõtleme nüüd sellistele väärtustele nagu võrdsus ja sõnavabadus? Pigem tuleb küsida: mida nad - põhiseaduse autorid või need, kelle võimu all nad põhiseaduse lõid - mõtlesid tegelikult nendele väärtustele? Milline oli nende esialgne arusaam neist või enamuse elanikkonna hulgas põhiseaduse loomise ajal (või selle muutmise korral, kui kõnealune säte kehtestati hiljem)? Nii et fikseeritud vaadetes on stabiilsus ja neutraalsusteeninud niivõrd, kuivõrd põhiseadus on võimeline muutma poliitilise moraali küsimused ajaloolisteks.
Teiseks ei eita ükski fikseeritud vaate pooldaja, et põhiseaduses väljendatud abstraktsed moraalsed kohustused on üldjuhul laialt levinud, kui mitte üldse vastava poliitilise kogukonna liikmete vahel. Selles mõttes on põhiseadus, hoolimata selles sisalduvatest moraalsetest kohustustest, neutraalne kodanike ja nende paljude parteilisemate erimeelsuste osas konkreetsetes moraalsetes küsimustes. Mitte kõik kaasaegses põhiseaduslikus demokraatias, nagu näiteks USA või Saksamaa, ei nõustu sellega, mil määral nõuab sõnavabadus vabadust väljendada arvamust, mis avaldab ja edendab vihkamist tuvastatava usulise või rassilise rühma suhtes. Kuid praktiliselt ei eita keegi väljendusvabaduse eluliselt tähtsust tõeliselt vabas ja demokraatlikus ühiskonnas. Fikseeritud vaadetel siispõhiseadusi võib pidada analoogseteks arutleva ühiskonna põhireeglitega. Mõlemad moodustavad vastastikku kokku lepitud stabiilse raamistiku, mille raames peavad toimuma vastuolulised arutelud (ja meetmed). Ja nagu väitlusühiskond ei saaks toimida, kui selle põhireeglid oleksid kohaldamise ajal pidevalt arutamiseks ja läbivaatamiseks avatud, ei saaks põhiseadus täita oma rolli, kui selle tingimused oleksid poliitiliste ja õiguslike protsesside osaliste vahel pidevalt arutamiseks ja läbivaatamiseks avatud see soovib valitsemist. Vältime seda tulemust vastavalt nendele, kes toetasid kindlat seisukohta, niivõrd, kuivõrd suudame asendada vastuolulised moraalsed ja poliitilised küsimused ajalooliste küsimustega põhiseaduslike autorite kavatsuste kohta luua seda, mida nad tegid,või sellest, kuidas keelt, mille nad valisid põhiseadusliku nõude väljendamiseks, mõisteti selle valimise ajal avalikult.
Kokkuvõtlikult: stabiilsuse ja neutraalsuse soov viib kaasaegse fikseeritud vaate pooldajad põhiseadusliku tõlgendamise käsitusse kui harjutusse, mis õigesti läbi viies keskendub autorite kavatsustele või originaalsetele arusaamadele väljendamiseks valitud sõnade tähendusest ja impordist. valitsuse võimu ja autoriteedi kokkulepitud piirid. Põhiseaduse roll saab olla tagatud ainult siis, kui tõlgid piirduvad selliste teguritega ja ei ürita oma tõlgenduse varjus oma vaieldavaid seisukohti sisestada. Alles siis saab see olla poliitiliselt neutraalne ja stabiilne raamistik, mida selle olemus nõuab. Teoreetikuid, kes pooldavad seda konkreetset põhiseadusliku tõlgendamise vaadet, nimetatakse üldjuhul „originalistideks“.
Mitte kõigi põhiseaduslike teoreetikute arvates pole põhiseaduse ainus või ülitähtis roll luua stabiilne, neutraalne raamistik partisanide seaduse ja poliitika jämedatele ja kõmudele. Samuti ei usu kõik teoreetikud, et põhiseaduse tõlgendamine seisneb katses välja selgitada algsed arusaamad või autoriteetsed kavatsused. Vastupidi, paljud konstitutsiooniteadlased võtavad omaks elava põhiseaduslikkuse - lähenemisviisi, mis näeb põhiseadust kui arenevat elusolendit, kes oma olemuselt suudab reageerida muutuvatele sotsiaalsetele oludele ning uutele (ja loodetavasti ka parematele) moraalsetele ja poliitilistele uskumused. Põhiseaduse selle väga erineva vaatega koos tulevad ka erinevad teooriad põhiseadusliku seadusliku tõlgendamise olemuse ja piiride kohta. Üks tegevussuuna põhiseaduspärasuse suund,millele keskendume allpool, rõhutab seda, mil määral põhiseaduse tõlgendamine sarnaneb arutluskäiguga, mis toimub tavaõiguse teistes valdkondades, mis käsitlevad tavaõiguse õigussüsteeme, näiteks lepingu- ja kahjuõiguse seadused. Nii nagu kaasaaitava hooletuse seadus tekkis ja arenes tavaõiguse riikides üksikjuhtumite kaupa, järk-järgult, paljude aastakümnete jooksul ja paljude kohtulahendite tulemusel, on võrdse kaitse, vaba sõnavabaduse, nõuetekohase menetluse ja nagu on kujunenud tänapäevastes lääne demokraatlikes riikides, kuna põhiseaduslikud juhtumid on aastate jooksul otsustatud. Nii nagu kaasaaitava hooletuse seadus tekkis ja arenes tavaõiguse riikides üksikjuhtumite kaupa, järk-järgult, paljude aastakümnete jooksul ja paljude kohtulahendite tulemusel, on võrdse kaitse, vaba sõnavabaduse, nõuetekohase menetluse ja nagu on kujunenud tänapäevastes lääne demokraatlikes riikides, kuna põhiseaduslikud juhtumid on aastate jooksul otsustatud. Nii nagu kaasaaitava hooletuse seadus tekkis ja arenes tavaõiguse riikides üksikjuhtumite kaupa, järk-järgult, paljude aastakümnete jooksul ja paljude kohtulahendite tulemusel, on võrdse kaitse, vaba sõnavabaduse, nõuetekohase menetluse ja nagu on kujunenud tänapäevastes lääne demokraatlikes riikides, kuna põhiseaduslikud juhtumid on aastate jooksul otsustatud.
Vaidlused originaalisikute ja elavate konstitutsionalistide vahel on ühed elavamad ja vaieldavamad, mis põhiseadusliku stipendiumi käigus viimase kümne aasta jooksul esile kerkinud. Arutelud on kaldunud keskenduma põhiseaduste abstraktsetele kodanikuõigusi käsitlevatele sätetele, näiteks Ameerika põhiseaduse nõuetekohase menetluse klauslile või Kanada õiguste ja vabaduste harta 7. jaole, mis “tagab isiku õiguse elule, vabadusele ja turvalisusele ja õigus, et temalt ei võetaks midagi muud, kui kooskõlas põhilise õigluse põhimõtetega.” [14]Arvestades fikseeritud seisukohta, millele nad on pühendunud, vaatavad kaasaegsed originaalsuhtlejad kõike muud kui katset leida ja säilitada selliste sätete nagu põhiseaduse muutmise või "ehitamise" algsed arusaamad, sageli maskeerituna muutmata originaali tõlgendusena.. [15]Teisest küljest leiame elavaid põhiseaduse tegijaid, kes suhtuvad originaalsusesse kui reaktiivsesse, liiga konservatiivsesse teooriasse, mille eesmärk on siduda demokraatlik kogukond „mineviku surnud käega”. Originaalistid, nende vastased väidavad, muudavad meid võimetuks reageerima ratsionaalselt ja vastutustundlikult muutuvatele sotsiaalsetele oludele ja parematele moraalsetele vaadetele tänapäevastes põhiseadustes sõnastatud abstraktsete väärtuste ja põhimõtete nõuete osas. Elavad põhiseaduse esindajad, originaalide vastased, soovitavad põhiseaduslikku tava, mis ohustab paljusid hinnalisi väärtusi, nende hulgas õigusriigi põhimõtteid ja võimude lahusust. Tegelikult annavad nad põhiseaduse hea meelega kaasaegsete kohtunike kätte, kellel on selle tõlgendamise varjus luba,muuta põhiseadust vastavalt nende endi poliitilistele kalduvustele ja moraalsetele eelistustele. Ja see, originaali autorite väitel, teenib ainult hellitatud väärtusi, mis on tagatud stabiilse ja poliitiliselt neutraalse põhiseaduse olemasoluga, ning võib muuta kogu juttu ehtsast põhiseaduslikust kitsendusest mõttetuks.
8. Originaalsus
Originaalsus [16]on saadaval väga erinevates vormides (Bork 1990; Scalia 1997; Whittington 1999b; Barnett 2004; Solum 2008). Originaali autor võib väita, et tema vaade tuleneb tingimata üldisemast tõlgendusteooriast: tõlgendamine tähendab tingimata originaalesemendi leidmist millegi kohta, mis eksisteeris autorluse ajal. Teisel võib olla hea meel tõdeda, et tõlgendamine võib teoreetiliselt toimuda uuendusliku või loova tõlgendusena, mis hindab või muudab mingil moel originaali, nagu näidendi või kunstiteose revolutsioonilise tõlgenduse puhul. Kuid selline teoreetik võib lisada, et poliitilise moraali põhjustel, mis on seotud näiteks demokraatia, õigusriigi põhimõtete ja võimude lahususe aluseks olevate väärtustega,põhiseaduse tõlgid ei tohiks kunagi selliseid uuenduslikke tõlgendusi taotleda. Põhiseadusliku tõlgendamise objekt peaks võimalikult suures osas jääma fikseerituks selliste tegurite abil nagu algsed avalikud arusaamad või autoriteetsed kavatsused. Järjekordne originaalisõitja võib siin siiski pisut tegutsemisruumi jätta, soovitades midagi järgmist: ehkki on olemas eeldus, võib-olla väga raske, tõlgendamise kui originaali leidmise kasuks, on see selline, mis võib väga harva esineda juhustest üle saada. Näiteks võib see originaali autor öelda, et tagasisaatmist toetava eelduse võib ümber lükata, kui rahva seisukohtades on märgatav ja põhjalik muudatus poliitilise moraali olulises küsimuses, millele on lisatud abstraktne põhiseadus. Vaieldamatult oli see juhtum Ameerika Ühendriikides seoses orjuse ja võrdse kaitsega. Arvatavasti mõistsid „võrdset kaitset” algselt mõlemad 14 autori mõistetSee muudatus ja inimeste poolt, kelle nimel nad tegutsesid, on täielikult kooskõlas eraldamisega. See konkreetne arusaam võrdse kaitse kohta on nüüd muidugi laialdaselt hukka mõistetud. Selle hulgimüügi tagasilükkamine oli peamiseks inspiratsiooniallikaks Brown v. Education Boardi poolt, kelle võrdse kaitse klausli uuenduslik tõlgendamine vaieldamatult muutis või asendas selle mõiste algset arusaama. [17] Järjekordne järeleandmine, antud juhul kõik, mis näib olevat omaks võtnud kõik originaalistid, puudutab põhiseaduse autoriteetsete kohtulike tõlgenduste jõudu ja mõju. Paljud originaalsed autorid usuvad, et Roe v. Wade [18]tugines Ameerika Ühendriikide põhiseaduse ekslikule tõlgendusele, mis lendas esialgsete arusaamade ja kavatsuste taustal; kuid praktiliselt ei lähe ükski originaali autor nii kaugele, et eitab, et esimese, neljanda, viienda, üheksanda ja neljateistkümnenda muudatuse tänapäevane tõlgendus on õigustatud ainult juhul, kui seda saab selle otsusega ühitada. Teisisõnu, praktiliselt kõik originaaleksperdid on ühel meelel, et väljakujunenud pretsedent võib mõnikord algsest mõistmisest mööda lükata. Võib-olla on küsitav, kas see näiline järeleandmine on lõpuks kooskõlas originaalsuse vaimuga. Selline „nõrga südamega originaalsus“(Scalia 1989) võib lõpuks taandada elava põhiseaduslikkuse vormiks. [19]Nagu näeme järgmises osas, on abstraktsete põhiseaduslike sätete kohtulike tõlgenduste roll selles elava konstitutsioonilisuse silmapaistvas vormis, milles põhiseaduse tõlgendamine tugineb tavaõiguse põhimõttele, keskne roll.
Veel üks viis, kuidas originaalistid jagunevad, on algse tõlgendusobjekti identiteedi üle. Üks originaali autor võib keskenduda selliste põhiseaduslike fraaside nagu „sõnavabadus”, „õigluse põhimõtted” või „julma ja ebatavalise karistamise” avalike arusaamade otsimisele, teine võib aga soovida, et tõlgid nullitaksid oma algset kavatsust. vastavad põhiseaduse autorid. Kuid siin peab olema ettevaatlik. Tõenäoliselt on selle teise originaali jaoks oluline originaalne arusaam, sest esmased vahendid oma kavatsuste edastamiseks õigusloome kontekstis on sõnad, mida inimene kavatseb väljendada. Ja need sõnad ei saa oma kavatsusi edasi anda, kui eeldada mingit standardset tähendust või ühist arusaamist,tavaline avalik tähendus, millele nii autoritel kui ka lugejatel on juurdepääs ja mille osas viimased saavad ja peaksid eeldatavasti enda kavatsustest aru saama. Kuid see tähendus või mõistmine ei saa olla midagi muud kui algupärane, kuna autoritel pole kristallkuule ja seetõttu puudub neil juurdepääs edaspidistele arusaamadele. Nii et originaalse kavatsuse teoreetik pöörab tõlkidele paratamatult märkimisväärset tähelepanu originaalsetele avalikele arusaamadele - võib-olla selleni, et tema teooria kukub tegelikult avaliku mõistmise originaalsuse vormiks. Sarnased asjad kehtivad ka originaali kohta, kelle põhitähelepanu on suunatud algsel avalikkuse arusaamal: vähemalt mõnel juhul ei pea ta algset kavatsust asjakohasusest täielikult kõrvale jätma. Kas selgub näitekset algne avalik mõistmine viib ettenägematute taotluste või tulemusteni, mille olemasolul on meil häid ajaloolisi tõendeid, et autorid ei kavatsenud või oleksime kindlameelselt tagasi lükanud, kui nad oleks teada saanud seda, mida me nüüd teame, võib originaali autor lubada sellistel tegelikel või hüpoteetilistel kavatsustel alistada avalik arusaamised.
Üks võimalus, kuidas oleks võimalik kindlaks teha, et põhiseaduse autorid ei kavatsenud või ei oleks tahtnud seda toetada, on konkreetne konkreetne rakendus või tulemus, mida soovitab põhiseaduse sätete algses üldsuse arusaam, apellatsioon üldeesmärkidele või eesmärkidel, mida meil on põhjust arvata, et nad kavatsesid saavutada saavutades seda, mida nad tegid. Mõnikord väljendatakse neid eesmärke ja eesmärke, mida sageli nimetatakse edasisteks kavatsusteks, põhiseaduse preambulis, nagu tavaliselt tavaliste põhikirjade puhul. Kuid sellised põhiseaduse eesmärkideklaratsioonid on tavaliselt väga laiad ja väga abstraktsed ning sageli on nende põhiseaduslike sätete alusel tekkivate konkreetsete küsimuste käsitlemisel väga piiratud kasutust. [20]Nii pöördutakse mõnikord ametlike (ja mitteametlike) arutelude ja aruteludega, mis käsitlevad põhiseaduse või kõnealuse sätte koostamist, vastuvõtmist või ratifitseerimist. Mõnikord viidatakse sellel ajal isegi laialt levinud uskumustele. On peaaegu kindel, et näiteks riputamist peeti XVIII sajandi Ameerikas laialdaselt kiireks ja suhteliselt inimlikuks hukkamisviisiks. Seega võib olla väga hea ajalooline põhjus arvata, et sellise praktika keelamine ei oleks võinud kuuluda kaheksanda muudatuse koostajate kavatsuste hulka. Selle muudatuse originaalne tõlgendus võib sellele faktile tugineda argumendis, mille eesmärk on näidata riputamise põhiseaduslikku kehtivust.
Kuid võib-olla pole asjad sugugi nii lihtsad. Oletame, et leppisime kokku, et kaheksanda muudatuse autorite eesmärk oli keelata julmad ja ebaharilikud karistused ning et nad, nagu ka peaaegu iga teine ameeriklane, uskusid, et rippumine ei kuulu selle fraasi laiendisse. Teisisõnu, see, mida võime nimetada nende konkreetseks arusaamiseks abstraktsest mõistest "julm ja ebaharilik karistus", võimaldas riputamist. Kui jah, ja kui tänapäevane tõlk usub, et kõik surmanuhtluse vormid, sealhulgas rippumine, on tegelikult julm ja ebaharilik, siis võiks ta kujundada järgmise argumendi, millel on vähemalt pealiskaudselt originaalne maitse. Autorite üldiste kavatsuste - julma ja ebahariliku karistamise keelustamine - austamine nõuab tegelikult, et poomist peetakse põhiseadusega vastuolus olevaks, ehkki autorid (ja need, kelle volitusel nad tegutsesid) oleks selle väite tagasi lükanud. Tunnistades omaenda moraalsete vaadete eksitavust, võisid kaheksanda muudatuse autorid olla kavatsenud, et valitsusorganid järgivad abstraktset, osaliselt moraalset normi, mis keelab valitsustel tegutseda viisil, mida õigesti iseloomustatakse julmana ja ebatavalisena. See võis tegelikult olla nende eesmärk kujundada kaheksas muudatus nii, nagu nad tegid, kuna see väljendas abstraktset põhimõtet, mitte aga üksikasjalikumat sätet, milles loetletakse konkreetsed konkreetsed tavad, mida nad soovisid keelata, see tähendab nende konkreetne mõistmine 'julm ja ebaharilik karistus'. See on konkreetne arusaam, millest nad täielikult aru said, et see võib olla vale, ja nende eesmärk ega eesmärk polnud seda võimalikku ekslikku arusaama kinnistada, vaid keelata see, mis on tõeliselt julm ja ebaharilik. Nende kavatsuste austamine nendes tingimustes nõuaks seetõttu põhiseadusevastaseks tunnistamist, mis iganes tegelikult ka vastava sätte kohaldamisalasse kuulub, see tähendab, et mis iganes tegelikult kujutab endast karistavat käitumist, mis on julm ja ebaharilik. Kujutage nüüd ette, et kaheksanda muudatuse autorid võiksid ellu tulla ja et neid saaks veenvate empiiriliste ja moraalsete argumentide kaudu veenda, et surmanuhtlus on selle kõik vormid tegelikult julm ja ebaharilik. Kuidas võiksid nad reageerida väitele, et ainus viis oma kavatsuste austamiseks on jätkata põhiseaduspäraseks tunnistamist,riputamise tava? Nende tõenäoline vastus oleks öelda: “Pidasime silmas karistuste keelustamist, mis on tegelikult julmad ja ebaharilikud, mitte aga sellised, nagu praegu näeme, et me koos tol ajal praktiliselt kõigi teistega mõistsime valesti selle keelu tagajärgi. Kui me oleksime tahtnud keelata konkreetselt ainult need asjad, mida me omal ajal arvasime julma ja ebahariliku karistusena, oleksime oma sõnad valinud teisiti. Oleksime need asjad sõnaselgelt ära keelanud.” See, kas sellisest kavatsusest apelleerimine on piisav, et muuta see originaali autoriks - kui see on vaid nõrk - on võib-olla küsitav. Niisugune pöördumine võib tulemuseks oleva põhiseaduse tõlgendamise teooria muuta millekski väga lähedaseks elava põhiseaduslikkuse vormile.mitte see, mida me praegu näeme, et me koos tol ajal praktiliselt kõigi teistega mõistsime valesti seda keelu kaasatust. Kui me oleksime tahtnud keelata konkreetselt ainult need asjad, mida me omal ajal arvasime julma ja ebahariliku karistusena, oleksime oma sõnad valinud teisiti. Oleksime need asjad sõnaselgelt ära keelanud.” See, kas sellisest kavatsusest apelleerimine on piisav, et muuta see originaali autoriks - kui see on vaid nõrk - on võib-olla küsitav. Niisugune pöördumine võib tulemuseks oleva põhiseaduse tõlgendamise teooria muuta millekski väga lähedaseks elava põhiseaduslikkuse vormile.mitte see, mida me praegu näeme, et me koos tol ajal praktiliselt kõigi teistega mõistsime valesti seda keelu kaasatust. Kui me oleksime tahtnud keelata konkreetselt ainult need asjad, mida me omal ajal arvasime julma ja ebahariliku karistusena, oleksime oma sõnad valinud teisiti. Oleksime need asjad sõnaselgelt ära keelanud.” See, kas sellisest kavatsusest apelleerimine on piisav, et muuta see originaali autoriks - kui see on vaid nõrk - on võib-olla küsitav. Niisugune pöördumine võib tulemuseks oleva põhiseaduse tõlgendamise teooria muuta millekski väga lähedaseks elava põhiseaduslikkuse vormile. Kui me oleksime tahtnud keelata konkreetselt ainult need asjad, mida me omal ajal arvasime julma ja ebahariliku karistusena, oleksime oma sõnad valinud teisiti. Oleksime need asjad sõnaselgelt ära keelanud.” See, kas sellisest kavatsusest apelleerimine on piisav, et muuta see originaali autoriks - kui see on vaid nõrk - on võib-olla küsitav. Niisugune pöördumine võib tulemuseks oleva põhiseaduse tõlgendamise teooria muuta millekski väga lähedaseks elava põhiseaduslikkuse vormile. Kui me oleksime tahtnud keelata konkreetselt ainult need asjad, mida me omal ajal arvasime julma ja ebahariliku karistusena, oleksime oma sõnad valinud teisiti. Oleksime need asjad sõnaselgelt ära keelanud.” See, kas sellisest kavatsusest apelleerimine on piisav, et muuta see originaali autoriks - kui see on vaid nõrk - on võib-olla küsitav. Niisugune pöördumine võib tulemuseks oleva põhiseaduse tõlgendamise teooria muuta millekski väga lähedaseks elava põhiseaduslikkuse vormile. Niisugune pöördumine võib tulemuseks oleva põhiseaduse tõlgendamise teooria muuta millekski väga lähedaseks elava põhiseaduslikkuse vormile. Niisugune pöördumine võib tulemuseks oleva põhiseaduse tõlgendamise teooria muuta millekski väga lähedaseks elava põhiseaduslikkuse vormile.[21]
Igal juhul võivad originalistid eesmärkide ja eesmärkide rolli põhiseadusliku tõlgendamise osas erineda, mida sageli nimetatakse ka edasisteks kavatsusteks. Originaali autor võib olla valmis lubama mõnel juhul edasistel kavatsustel alistada konkreetsed konkreetsed arusaamad, teine aga võib selliste kavatsuste kasutamise täielikult keelduda. Viimane vastumeelsuse üks põhjus ja see, et enamus tänapäevaseid originaliste keskendub tavapärasele avalikule tähendusele, mitte aga algsetele kavatsustele, on tõenäoliselt see, et ajaloolised tõendid selliste kavatsuste olemasolu ja sisu kohta on enamasti ebausaldusväärsed või neile kättesaamatud. hilisemad tõlgid. Seaduse üks olulisi funktsioone on käitumise juhendamine. Kuid seadusest ei saa juhinduda, kui keegi ei mõista seda ega tea, mida see tähendab. Ja kui selle tähendus sõltub teguritest, mille üle on suur vaidlus või mis on suuresti kättesaamatud, nagu üsna sageli juhtub, kui tegemist on kaua surnud autorite kavatsustega, siis ei saa seadusest juhinduda. Seega saab õigusriigi argumentide abil õigustada autori kavatsuste (edasise või muu) edasikaevamise (olulise) välistamist kõigil muudel kui erandjuhtudel. Teine põhjus edasiste kavatsuste suhtes apellatsiooni tagasilükkamiseks on asjaolu, et on oluline erinevus selle vahel, mida põhiseadus tegelikult ütleb või tähendab, selle vahel, mida põhiseaduse loojad võisid selle loomisel tahta või kavatseda saavutada. Tõlgendamine on katse taastada, et säilitada või jõustada esimene, mitte viimane.nagu üsna sageli juhtub kaua surnud autorite kavatsuste puhul, ei saa seadusest juhinduda. Seega saab õigusriigi argumentide abil õigustada autori kavatsuste (edasise või muu) edasikaevamise (olulise) välistamist kõigil muudel kui erandjuhtudel. Teine põhjus edasiste kavatsuste suhtes apellatsiooni tagasilükkamiseks on asjaolu, et on oluline erinevus selle vahel, mida põhiseadus tegelikult ütleb või tähendab, selle vahel, mida põhiseaduse loojad võisid selle loomisel tahta või kavatseda saavutada. Tõlgendamine on katse taastada, et säilitada või jõustada esimene, mitte viimane.nagu üsna sageli juhtub kaua surnud autorite kavatsuste puhul, ei saa seadusest juhinduda. Seega saab õigusriigi argumentide abil õigustada autori kavatsuste (edasise või muu) edasikaevamise (olulise) välistamist kõigil muudel kui erandjuhtudel. Teine põhjus edasiste kavatsuste suhtes apellatsiooni tagasilükkamiseks on asjaolu, et on oluline erinevus selle vahel, mida põhiseadus tegelikult ütleb või tähendab, selle vahel, mida põhiseaduse loojad võisid selle loomisel tahta või kavatseda saavutada. Tõlgendamine on katse taastada, et säilitada või jõustada esimene, mitte viimane. Teine põhjus edasiste kavatsuste suhtes apellatsiooni tagasilükkamiseks on asjaolu, et on oluline erinevus selle vahel, mida põhiseadus tegelikult ütleb või tähendab, selle vahel, mida põhiseaduse loojad võisid selle loomisel tahta või kavatseda saavutada. Tõlgendamine on katse taastada, et säilitada või jõustada esimene, mitte viimane. Teine põhjus edasiste kavatsuste suhtes apellatsiooni tagasilükkamiseks on asjaolu, et on oluline erinevus selle vahel, mida põhiseadus tegelikult ütleb või tähendab, selle vahel, mida põhiseaduse loojad võisid selle loomisel tahta või kavatseda saavutada. Tõlgendamine on katse taastada, et säilitada või jõustada esimene, mitte viimane.
Originaalsus kui üldine teooriate perekond, mis seob põhiseaduse tõlgendajad algupäraste arusaamade ja / või kavatsustega, on seotud paljude vastuväidetega. Näiteks on algsed kavatsused ja arusaamad sageli väga ebaselged, kui mitte suuresti määratlemata, jättes tõlgi vajadusele apelleerida muudele teguritele. [22]Mõnikord on ainsad asjad, milles ühisautorid kokku leppida, on tegelikult valitud sõnad. Veel üks tõsiasi, et originaalsus seisab silmitsi, on ülaltoodud tõsiasi: tänapäeva elu on sageli väga erinev elust, mida mõtlesid põhiseaduse vastuvõtmise ajal elanud inimesed. Selle tulemusel võivad paljud konkreetsed rakendused või tulemused, mida soovitasid algsed kavatsused ja arusaamad, tunduda uute teaduse ja ühiskonna arengu ning parema moraalse mõistmise valguses absurdsed või väga ebasoovitavad. Lisaks hõlmab tänapäevane elu lugematu arvu olukordi, mida meie eelkäijad ei oleks võinud mõelda, rääkimata sellest, et kavatseti või taheti käsitleda neid mingil konkreetsel viisil. Varase moodsa perioodi jooksul paljudesse põhiseadustesse jõudnud tee sõnavabadust ei suutnud selle kaitsjad mõista (ega kavatsenudki) hõlmata näiteks Internetis leiduvat pornograafiat.
Sellele viimasele raskusele reageerides võib originaali autor pöörduda nn hüpoteetilise kavatsuse või mõistmise poole. Põhiidee on see, et tõlk peaks uute, ettenägematute asjaoludega seotud juhtumite korral alati kaaluma hüpoteetilist küsimust, mida tema eelkäijad oleks antud juhul kavatsenud või tahtnud teha, kui nad oleksid teada saanud, mis me nüüd teame olevat tõsi. Sellel seisukohal on see, et paneme end kujutlusvõimega nende ette, kes enne meid käisid. Peame nende üldiste veendumuste, väärtuste ning kavandatud eesmärkide ja eesmärkide valguses kindlaks tegema ning võib-olla analoogselt konkreetsete rakendustega meil alust arvata, et nad olid sel ajal selgelt aktsepteeritud, mida nad oleksid soovinud uues olukordades, millega praegu silmitsi seisame Kuid see samm on problemaatiline. Esitekssee eeldab, et suudame välja tuua ühe järjekindla eesmärkide, väärtuste ja konkreetsete rakenduste, mis on omistatavad eelkäijatele. Kuid inimestel on alati põhiseadusliku teksti osas kokkuleppele jõudes erinevad asjad. Mõni võis arvata, et sõnavabadus kaitseb vihakõnet, teised võisid aga arvata, et sellise kõne keelamine kujutab endast selle õiguse õigustatud piiri. Teiseks, isegi kui me suudaksime välja tuua vastuvõetava eesmärkide, väärtuste ja rakenduste kogumi, millest meie hüpoteetiline uurimine võiks lähtuda, tundub ebatõenäoline, et alati leidub üheselt õige vastus vastuolulisele küsimusele, mida autorid oleksid soovinud või kavatsenud mida tuleb teha nende tegurite valguses. Kui jah, siis on tõenäoline, et moodne tõlk lõpuksSellele faktidevastasele küsimusele vastuse valimisel tuleb juhinduda tema enda moraalsetest vaadetest. See, mille kohta tõlk usub, et autorid oleksid otsustanud, võib lõppeda sellega, et see ületab midagi muud, kui ta usub, et nad peaksid otsustama, kui nad täna meiega oleksid.
Seega jääb meile küsimus, miks peaksime spekuleerima selle üle, mida võis kaua surnud üksikisikute rühm kavatsenud või soovisid teha, kui neile oleks teada, mida me nüüd teame. Originaalsuse peamine apellatsioonkaebus seisneb selles, et põhiseaduse tõlgendamine näib olevat seotud moraalselt neutraalsete ajalooliste faktidega üksikisikute tegelike uskumuste, kavatsuste ja otsuste kohta, millel on seaduslik volitus lahendada põhiküsimused, mis puudutavad valitsusvõimu õige kuju ja piire. Kui nüüd kaalume mitte seda, mida nad otsustasid, uskusid või mõistsid, vaid mida nad peaksid otsustama, kui nad eksisteeriksid tänapäeval ja teaksid seda, mida me nüüd teame, siis kaob originaalsuse peamine veetlus. Ja seepärast kerkib loomulikult küsimus: miks mitte unustada see teoreetiliselt kahtlustatav, vastuolulist faktipõhine õppus ja teha otsused ise?
Kuid kui me ei peaks põhiseadusliku tõlgendamisega sellisel viisil seotud mineviku niinimetatud surnud käega olema seotud, siis kuidas edasi tegutseda? Valitsev alternatiiv, elav põhiseaduspärasus, on inspireeritud eelmistes lõikudes visandatud originaalsuse raskustest. Seda tehakse põhiseaduse või vähemalt selle abstraktseid põhimõtteid [23] hõlmavate osade tõlgendamise kaudu - elusolendina, kelle piiranguid on vahel võimalik muuta ja läbi vaadata, võttes arvesse muutuvat aega ja (loodetavasti) paranenud moraali / poliitilised arusaamad, mis kipuvad originalistidele nii palju probleeme tekitama.
9. Elav põhiseaduspärasus
Mis iganes seadusest veel öelda võiks, on see palju vaieldamatult tõsi: seal, kus seadus eksisteerib, kehtivad meie käitumisele mitmesugused piirangud. Kuid paljudel juhtudel saab asjakohaseid piiranguid minimaalsete jõupingutustega eemaldada või muuta, näiteks kui problemaatiline tavaõiguse pretsedent kummutatakse sotsiaalsete asjaolude muutumise tõttu või kui mõni põhikiri tunnistatakse kehtetuks või muudetakse, kuna see ei teeni enam kasulikke eesmärke. Põhiseadustega mitte. Nagu eespool märgitud, kipuvad need olema tugevalt juurdunud. Põhiseadused on mõeldud ka pikaajalisteks, et teenida järjepidevuse ja stabiilsuse väärtusi põhiraamistikus, milles seaduse ja poliitika vaidlusküsimusi peetakse. Põhiseaduste juurdunud olemus on suuresti problemaatiline, kui vaadata sätteid, mis käsitlevad selliseid küsimusi nagu senaatori ametiaeg või see, milline valitsusharu vastutab avaliku hariduse reguleerimise eest. Kuid asjad muutuvad palju keerukamaks ja vaieldavamaks, kui pöörduda enamiku moodsate põhiseaduste väga abstraktsete ja kõlbeliste sätete poole, mis piiravad märkimisväärselt valitsusasutuste volitusi. Need põhiseaduse eripärad tekitavad põhiküsimuse, ühe, mis tekitab originaalsuurijale nii palju raskusi ja millele elav konstitutsioonilisus soovib anda parema vastuse:Kuidas saab üks inimrühm õigustatult paigutada kindlalt moraalse iseloomuga juurdunud põhiseaduslikud takistused teise inimrühma moodi, kes võivad elada radikaalselt erinevates olukordades ja võib-olla radikaalselt erinevate moraalsete vaadetega? Kuidas saab lühidalt öelda, kas üks põlvkond võib teise moraalseid valikuid õiguspäraselt siduda? Selle põlvkondadevahelise probleemi rahuldava lahenduse leidmiseks, nagu väidavad elavad põhiseaduskäijad, on vaja tunnistada, et põhiseadused võivad kasvada ja kohaneda pidevalt muutuvate oludega, kaotamata oma identiteeti ega legitiimsust.nõuab, et me tunnistaksime, et põhiseadused võivad kasvada ja kohaneda pidevalt muutuvate oludega, kaotamata oma identiteeti ega legitiimsust.nõuab, et me tunnistaksime, et põhiseadused võivad kasvada ja kohaneda pidevalt muutuvate oludega, kaotamata oma identiteeti ega legitiimsust.
Elavate konstitutsionalistide sõnul seisneb niisuguse juurdunud sätte tähenduses või sisus nagu Saksamaa põhiseaduse paragrahvi 3 lõikes 1, mis kuulutab, et “Kõik inimesed peavad olema seaduse ees võrdsed”, nende õiguses või poliitilise moraali põhimõtetes, mida nad väljendavad, mitte seda, mida nende õiguste või põhimõtete kohta seaduse vastuvõtmise ajal üldiselt nõuti või mida uskusid või kavatsesid nõuda need, kes otsustasid neid põhiseadusesse lisada. Eeldatakse, et valik kasutada abstraktseid moraalseid termineid (nt „julm ja ebaharilik karistamine”) konkreetsemate mittemoraalsete terminite (nt „avalik üles riputamine” või „joonistamine ja neljastamine”) asemel tehakse vähemalt nelja tunnustuseks olulised faktid: (1) on oluline, et valitsused ei rikuks teatavaid poliitilise moraali olulisi õigusi;(2) põhiseaduse autorid ei ole alati täielikult nõus sellega, mida konkreetselt nõutakse paljudes stsenaariumides ja juhtudel, kui need õigused on või tulevikus näivad olulised; (3) põhiseaduse autorid ei suuda ette näha ei tulevikku ega paljusid stsenaariume ja juhtumeid, kus need olulised õigused on mingil moel olulised; ja (4) isegi kui nad lepivad kokku selles, mida need õigused lapsendamise hetkel konkreetselt nõuavad, ning on end ja oma kaasaegseid nende konkreetsete arusaamadega mugavalt sidumas, ei ole neil seda eriti mugav teha tulevaste põlvkondade suhtes, kes elavad väga erinevatel aegadel ja võib mõelda väga erinevalt. Ja nii tehakse otsus väljendada põhiseaduslikke kohustusi väga abstraktselt - „kõva ja ebaharilik karistus” versus „joonistamine ja neljastamine” - jättes hilisematele põlvkondadele võimaluse asendada nende võimalikud erinevad konkreetsed arusaamised autorite või nende elanike omadega autorluse aeg. Selle tulemusel arenevad juurdunud põhiseaduslike õiguste sätetest konkreetsed arusaamad ja nende sätete õigustatud tulemused võivad koos nendega õiguspäraselt muutuda. Ja mis on oluline elava põhiseaduse tegija jaoks, kes ei soovi alistuda süüdistusele, et ta tunnistab truudust põhiseadusele, võivad need muudatused toimuda ilma põhiseadust muutmata, nagu oleks tõsi, kui formaalse muutmise protsess oleks edukalt tuginetud ja abstraktsed õigused säte eemaldati põhiseadusest.
Vaatamata vaieldamatule apellatsioonile on (vähemalt paljudele) elavale põhiseaduspärasusele esitatud mitmeid olulisi vastuväiteid. Võib-olla on kõige silmatorkavamad need: (a) teooria muudab kogu juttu põhiseaduse tõlgendamisest, mida õigesti mõistetakse kui olemasoleva tähenduse otsimist, täiesti mõttetuks: põhiseaduse tõlgendamine ei muutu muud kui piiramatuks, põhiseaduse loomine või ehitamine maskeerituna tõlgendusena; (b) elav põhiseaduspärasus röövib põhiseadusest selle võime täita oma juhendamisfunktsiooni - kuidas saab indiviididest lähtuda põhiseadusest, mille rakendamine oma käitumises ja valikutes määratakse hilisemate nn tõlkide piiramatute vaadetega ?;ja c) elav põhiseaduspärasus rikub võimude lahususe doktriini - kui põhiseadusest ja selle piiridest saab ükskõik, mida kaasaegsed tõlgid neid silmas peavad, ja kui neid tõlke kiputakse leidma peaaegu eranditult kohtutes, kus asustatud on inimesi, kes ei olnud ametisse valitud, siis demokraatlikult vastutustundetud kohtunikud otsustavad lõpuks, millised peavad olema valitsuse võimu õiged piirid - ülesanne, milleks nad on äärmiselt kvalifitseerimata ja mis tuleks jätta üksikisikutele (nt põhiseaduse autoritele), kellel on demokraatlik võim selle funktsiooni täitmiseks. Siit ka originaalsuse veetlus.siis otsustavad demokraatlikult vastutustundetud kohtunikud valitsuse võimu õigete piiride üle - ülesande, milleks nad on äärmiselt kvalifitseerimata ja mis tuleks jätta üksikisikutele (nt põhiseaduse autoritele), kellel on demokraatlik võim selle funktsiooni täitmiseks.. Siit ka originaalsuse veetlus.siis otsustavad demokraatlikult vastutustundetud kohtunikud valitsuse võimu õigete piiride üle - ülesande, milleks nad on äärmiselt kvalifitseerimata ja mis tuleks jätta üksikisikutele (nt põhiseaduse autoritele), kellel on demokraatlik võim selle funktsiooni täitmiseks.. Siit ka originaalsuse veetlus.
Elavatel põhiseaduse tegijatel on neile vastuväidetele mitmeid vastuseid. Näiteks võib väita, et teooria ei põhjusta mingil juhul kohtuvõimu piiranguteta ja suvalist kasutamist, mida oponendid sageli kujutavad. Elavad konstitutsionalistid nagu Strauss (2010) ja Waluchow (2007a) viitavad sellele, et põhiseaduse abstraktsete õiguste sätete pidev tõlgendamine on protsess, mis sarnaneb protsessiga, mille käigus kohtunikud arendavad võrdselt abstraktseid, tavaõigusega seotud mõisteid nagu „hooletus” ja „mõistlik kasutamine”. jõud.” Straussi sõnul USA põhiseaduslik süsteem
on muutunud tavaõigussüsteemiks, milles pretsedent ja varasemad tavad on omal moel sama olulised kui USA kirjalik põhiseadus ise. [I] ei ole selline, millega kohtunikud (või keegi teine) saaksid lihtsalt omaenda jaoks sobivaks manipuleerida. ideed. (Strauss 2010, 3)
Sellest seisukohast lähtudes peab põhiseaduse tõlgendamine sobima varasemate katsetega tõlgendada ja kohaldada põhiseaduse tekstis väljendatud abstraktseid õigusi käsitlevaid sätteid. Need varasemad tõlgendavad otsused toimivad põhiseaduslike pretsedentidena. Ja nagu traditsioonilised pretsedendireeglid ühendavad varasemate (seadusandlike ja kohtulike) otsustajate (ehkki piiratud) tarkuse ja autoriteedi austamise teadlikkusega vajadusest võimaldada kohanemist muutuvate vaadete ja uute või ettenägematute asjaolude korral, samuti peavad põhiseaduse tõlgid austama varasemate tõlkide tarkust ja autoriteeti, võimaldades samal ajal põhiseadust kohandada vastavalt muutuvatele seisukohtadele ja uutele või ettenägematutele asjaoludele. Elav põhiseaduse tõlgendus, kuigi paindlik ja kohanemisvõimeline,on vähem piiratud ja distsiplineeritud kui tavaõiguse kohane arutluskäik.
Veel üks vastus, mida elavad konstitutsionalistid saavad teha, on eitada, et nende tõlgendusteooria eirab põhiseaduse teksti ja selle autorite erilist rolli. Tekst mängib võtmerolli, kuna iga põhiseaduse tõlgendus, nii uuenduslik kui see ka pole, peab olema selle tekstiga kooskõlas, kuni seda formaalselt muudetakse mõne tunnustatud põhiseaduse muutmise protsessi kaudu. Pole põhjust eitada, et põhiseaduse abstraktsete sätete algsed mõistmised võivad olla hilisemate tõlgenduste jaoks väga olulised. See kehtib eriti tõlgenduste kohta, mis leiavad aset vahetult pärast põhiseaduse vastuvõtmist, kui mure tulevaste põlvkondade sidumise pärast puudub. Algsed arusaamad lihtsalt ei saa olla dispositiivsed, vähemalt mitte püsivuses. Lõpuks,selliste tegurite suhteline tähtsus, nagu tekstiline tähendus, algsed arusaamad, hilisemad tõlgendused ja kavandatud eesmärgid, võib, nagu soovitab Joseph Raz (1996, 176–91), põhimõtteliselt poliitilise moraali küsimus, millele ei saa vastata abstraktselt ja kaalumata mis õigustab sellel konkreetsel tõlgendamise hetkel üldse juurdunud põhiseadust, rääkimata sellise ja sellise erilise sisuga konstitutsioonist. Mõnikord on vaja olemasolevat konkreetset arusaamist hankida, eriti kui põhiseadus on alles lapsekingades ja oli osaliselt mõeldud selleks, et vähemalt mõnda aega lahendada mitmeid konkreetseid moraalseid küsimusi valitsuse võimu õigete piiride kohta. Kuid kui tõlgil on põhjust arvata, et selle kiirema lahendamise funktsiooni on ära hoidnud muud pakilisemad probleemid,võib-olla on vaja kohandada dramaatiliselt muutunud olude või palju parema moraalse mõistmise valguses, siis võib osutuda vajalikuks uuenduslikum tõlgendus. Ja veel kord, kui öelda, et põhiseaduse tõlgid peavad mõnikord olema uuendusmeelsed, ei tähenda see, et põhiseadust võiks tõlgendada nii, et see tähendaks ükskõik, mida tõlk soovib.
10. Kriitilised teooriad
Ehkki põhiseaduspärasus on kogu maailmas laialdaselt omaks võetud, pole see mingil juhul ilma selle kahjustajateta. See kehtib eriti siis, kui pöördume põhiseaduse poole, mis mitte ainult ei loo ega reguleeri valitsusasutusi, vaid kaitseb ka poliitilise moraali abstraktseid õigusi. Mõned kriitikud - nimetame neid kõvadeks kriitikuteks - väidavad, et sellised nähtavasti õigusi kaitsvad põhiseadused ei saa tõhusalt ja õiguspäraselt kaitsta üksikisikuid valitsuste rõhuvate jõudude eest. [24]Vastupidi, need varjavad õiguslikku ja poliitilist praktikat üksnes vale legitiimsuse varjamisega. Teised kriitikud - mida me nimetame nendeks demokraatlikeks kriitikuteks - ei ole õigusi kaitsvatest põhiseadustest nii põhjalikult lahti öelnud. Pigem on nende peamine mure vaidlustada roll, mida demokraatlikult vastutustundmatud kohtunikud tavaliselt selliste põhiseaduste tõlgendamisel ja kohaldamisel mängivad.
Kõvade kriitikute sõnul õnnestub selliste teguritega nagu algsed arusaamad ja tavaõiguse väidetav distsipliin valitsuse võimule sisulised piirid seada, kui üldse. Seetõttu on sellistele teguritele tuginemine põhiseaduslike otsuste tegemisel üksnes järgmine: a) kohtunike puhtpoliitiliste otsuste ratsionaliseerimine, kes järgivad teadlikult või mitte oma poliitilisi ideoloogiaid. Muud tagajärjed on järgmised: (b) tõsine solvamine demokraatiaga. Enamikus põhiseaduslikes demokraatlikes riikides nimetatakse kohtunikke, kes lõpuks otsustavad põhiseaduslike asjade üle, mitte valituks. See tähendab, et nad ei tööta ametis mitte sellepärast, et demokraatlik kogukond valis nad selleks, vaid presidendi, peaministri, väikese rühmakaaslastest kohtunike või parlamendi kohtukomitee otsuse tõttu. Lisaksneed ametisse nimetatud kohtunikud tulevad tavaliselt ühiskonna privilegeeritud klassidest. Lõpptulemus on see, et väike rühm valimata jäänud elitaarseid kohtunikke, kellel on õigus asendada rahvaesindajate kaalutletud kohtuotsuste, nt kongressi või parlamendi nõuetekohaselt valitud liikmete otsuste üle omaenda, väga vastuolulised vaated valitsuse võimu õigete piiride kohta kasutada rahva nimel rahva suveräänset õigust osaleda poliitilistes otsustes, mis mõjutavad nende põhiõigusi. Ja võib-olla (c): nende naiste, rassiliste vähemuste, vaeste ja nii edasi elavate inimeste mahasurumine, kelle domineerivaid peavoolu ideoloogiaid, mida need eliitkohtunikud omavad, ei tunnustata ja kaitsta piisavalt. Õigusi ähvardava valitsusvõimu ohjeldamise asemel, mille jaoks väidetavalt peaks põhiseaduslikkuse idee kehtima, on meil poliitiline mahasurumine varjatud vale põhiseadusliku legitiimsuse rüüga.
Nii kõvad kriitikud suhtuvad põhiseaduslikku tava ja nendesse teooriatesse, mis kiidavad põhiseaduspärasust rõhumise vastu. [25]Nagu selle sissejuhatuse alguses märgiti, on põhiseaduslikkuse idee põhielement see, et valitsusel on / peaks olema piiratud oma volitused ja et tema volitused sõltuvad nende piiride järgimisest. Lisaks märgiti, et põhiseaduslikes demokraatlikes riikides on põhiseaduse autoriteet "rahvas". Raskete kriitiliste teooriate veel üks tähendus on: (d) et mõiste “rahvas” on väga suuresti väljamõeldis. Selle asemel, et moodustada üksikisikute rühm, keda ühendab mure põhiõiguste pärast, koosnevad lääne ühiskonnad erinevatest rühmitustest, kes konkureerivad kas domineerimise pärast (nt valged mehed ja rikkad) või rõhumise tunnustamise ja kaotamise pärast (nt vaesed), naised ja rassilised vähemused). Seadus, sealhulgas põhiseadus, on võimas vahend, millel on ajalooliseltdomineerivad rühmitused on seda kasutanud oma ülemuse staatuse tagamiseks ja säilitamiseks.
Selle viimase tagajärje eriti ilmeka näite võib vaieldamatult leida kohtuasjas Lochner vs New York, kurikuulsas juhtumis, kus USA ülemkohus otsustas, et New Yorgi osariigi seadus kohustab pagaritöötajaid töötama mitte rohkem kui kümme tundi päevas ja kuuskümmend tundi päevas. nädal rikkus neljateistkümnendat muudatust, mis väidab, et ükski riik ei tohi ilma seadusliku menetluseta võtta kelleltki elu, vabadust või vara. [26]Neljateistkümnes muudatus, mille Euroopa Kohus leidis, tähendab pikema töönädala jaoks „üksikisiku õigust ja vabadust sõlmida lepingut“. Lochneri otsus tõi kaasa nn Lochneri ajastu - perioodi, mis kestis umbes 1905–1937 ja mille jooksul ülemkohus kehtestas arvukad föderaalsed ja osariikide seadused, mille eesmärk oli parandada töötajate töötingimusi. Sellisena võis see olla periood, mil Ameerika Ühendriikide põhiseadus oli elitistliku kohtu käes ainult selleks, et "seadustada" ilmset poliitilist mahasurumist. Kõvade kriitikute sõnul on Lochneri ajastu vaid üks väike tükk palju suuremast pildist.
Kokkuvõtvalt võib öelda, et kõvade kriitikute sõnul on põhiseadus kõike muud kui kaitse põhjendamatu valitsuse võimu eest, mida selle meistrid on sajandite jooksul kuulutanud. Põhimõiste, nagu „seaduse ees võrdne”, ilmselget tähendust peetakse domineeriva grupi poolt mõistetavaks või väidetavaks. Põhiseaduse autorite ilmsed algsed arusaamad või ajaloolised kavatsused on kõik arusaamad või kavatsused, mis sobivad domineerivate rühmituste ideoloogiatega. Selle õiguse õiglase ja distsiplineeritud tavaõiguse analüüsist tuleneva võrdõiguslikkuse õiguse parimaks väljenduseks on midagi muud kui praeguste sotsiaalsete struktuuride ratsionaliseerimine, mis kõik rõhuvad süstemaatiliselt naiste, vähemuste ja naiste huve. vaene.
Nagu eespool märgitud, kipuvad demokraatlikud kriitikud põhiseadusi ja põhiseaduslike õiguste kaitset mitte nii põhjalikult taunima kui nende rangemad nõod. Nende peamised vastuväited on seotud tavaga, millega tavaliselt seostatakse tänapäevaste põhiseaduslike režiimide neid aspekte: kohtulikku või põhiseaduslikku järelevalvet. See on tava, mille kohaselt kutsutakse kohtusid mõnikord seaduse või mõne muu ametliku valitsuse akti (nt sellise haldusasutuse nagu USA toidu- ja ravimiamet või Kanada raadio-, televisiooni- ja telekommunikatsioonikomisjoni otsus) üle vaatama kokkusobivus põhiseadusega. [27]Selle tava konkreetsed juhtumid on märkimisväärselt erinevad. Mõnes jurisdiktsioonis, näiteks Ameerika Ühendriikides, hõlmab kohtulik kontroll volitusi seadusandliku organi või haldusorgani poolt nõuetekohaselt vastu võetud seaduse „tühistada” või kehtetuks tunnistada ning otsus on lõplik ja pöördumatu. Teistes jurisdiktsioonides ei ole kohtutel volitusi tühistada ega tühistada või on mõni muu valitsusorgan sellekohase otsuse tagasi pööranud. Näiteks ei ole Ühendkuningriigi kohtutel volitusi parlamendi õigusakte kehtetuks tunnistada, see tähendab, et need tunnistatakse kehtetuks ja jõuetuks. Kuid neil on vastavalt 1998. aasta inimõiguste seaduse paragrahvile 4 õigus ametlikult tunnistada õigusaktid Euroopa inimõiguste konventsiooniga vastuolus olevaks. Sellise avalduse korralParlament kohustub tavaliselt rikkuvaid õigusakte muutma või kehtetuks tunnistama. Kuid kui ta peaks seda mitte tegema, jäävad õigusaktid kehtima ja kohtutel pole edasist õiguslikku pöördumist. Kanadas on ülemkohtul õigus tühistada seadus, mis tema arvates rikub õigustamatult õigusi, mis on tagatud Kanada õiguste ja vabaduste harta punktides 2 või 7–15, kuid sama harta punkt 33 annab parlamendile või seadusandjale õiguse provintsi võimul seda otsust tühistada. See niinimetatud klauslist olenemata võimaldab parlamendil või provintsi seadusandjal kuulutada, et hoolimata loendatud õiguse õigustamatust rikkumisest, on rikkuvad õigusaktid põhiseaduslikult kehtivad. Ameerika Ühendriikides rakendatavat põhiseaduslikkuse järelevalve tugevamat vormi on hakatud nimetama tugeva vormiga läbivaatamiseks, samas kui Ühendkuningriigi ja Kanada omaksvõetud vähem jõulisi versioone nimetatakse nõrga vormi läbivaatamiseks.[28] Kuivõrd nõrga kujuga läbivaatamine jätab lõpliku otsuse põhiseadusliku õiguse tähenduse ja ulatuse ning selle piirangu kohta, mida see kehtestab valitsuse volitustele seadusandja käes, peavad kaitsjad seda kui demokraatliku põhimõttega kooskõlas olevat. Kriitikute sõnul riisub see siiski ühe oma ülitähtsa funktsiooni põhiseadusest: üksikisikute ja vähemuste õiguste kaitsmise selle vastu, mida Mill pärast De Tocqueville'i kuulsalt nimetas “enamuse türanniaks”. [29]
Kaasaegsete demokraatlike kriitikute kõige mõjuvõimsamate hulgas on Jeremy Waldron. Waldron ei ole pehmelt öeldes põhiseaduslikkuse järelevalve fänn. Samuti ei rõõmusta ta grandioossete põhiseaduslike hartade ja seaduseelnõude üle, mis on kõige vaieldavam alus, mille osas seda võimu kohtud sageli teostavad. Waldroni ja tema kolleegide demokraatlike kriitikute sõnul on põhiseaduse läbivaatamine juurdunud harta või õiguste seaduse eelnõu kohaselt nii teoreetiliste kui ka praktiliste raskustega. See ohustab demokraatiat ning on põhimõtteliselt ebaõiglane ja poliitiliselt ohtlik. Samuti tugineb see moraalsete õiguste olemuse aegunud seisukohtadele - et olemas on objektiivsed, universaalsed poliitilise moraali õigused, millele hartades või õiguste aktides viidatakse, millele demokraatlikes kogukondades on laialt levinud kokkulepe,ning millele kohtunikel võib mõistlikult ja õigustatult paluda pöörduda kodanike kaitsmisel valitsuse võimu tõkestavate harjutuste vastu. Ehkki on tõsi, et põhiseaduslikkuse järelevalve ei pea põhinema apellatsioonil poliitilise moraali abstraktsete õiguste suhtes, võiks see piirduda näiteks küsimustega, näiteks kas Kongress või mõne provintsi seadusandja on järginud õiget menetlust, ja tõsi, et seda ei pea Kaasa arvatud võimalus seadusandlusest tegelikult loobuda, on demokraatlike kriitikute põhirõhk olnud põhiseaduse tugeva vormiga läbivaatamisel, mis on nende kahe tunnuse näide.kui piirduda näiteks selliste küsimustega nagu see, kas Kongress või mõne provintsi seadusandja on järginud õiget menetlust - ja tõsi, see ei pea hõlmama võimalust tegelikult seadusandlusest loobuda, on demokraatlike kriitikute põhirõhk olnud põhiseaduse tugeva vormiga kontrollimisel, mis illustreerib neid kahte omadust.kui piirduda näiteks selliste küsimustega nagu see, kas Kongress või mõne provintsi seadusandja on järginud õiget menetlust - ja tõsi, see ei pea hõlmama võimalust tegelikult seadusandlusest loobuda, on demokraatlike kriitikute põhirõhk olnud põhiseaduse tugeva vormiga kontrollimisel, mis illustreerib neid kahte omadust.
Demokraatlike kriitikute sõnul on raske alahinnata märkimisväärset võimu, mille põhiseaduse läbivaatamine juurdunud harta või õiguste seaduse eelnõu kohaselt annab kohtunikele, kes on tänapäevastes põhiseaduslikes demokraatlikes riikides tavaliselt valimata ja seega ei ole demokraatliku kogukonna ees otseselt vastutavad. Vaatamata nende vastutuse puudumisele on nende kohtunike ülesanne anda autoriteetsed vastused poliitilise moraali sügavalt vastuolulistele küsimustele, mis tekivad põhiseaduslikkuse järelevalve käigus ja millega seoses on nii palju sügavaid erimeelsusi. Näited võivad ulatuda abordi või arsti abistatud enesetappude lubatavusest vihakõne keelustamise või vägivaldse ja alandava pornograafia avaldamiseni intenetis. Nende väga vaieldavate vastuste põhjal otsustavad nad lõpuks selle, mida peetakse kogukonnas seaduslikuks. See on liiga suur poliitiline jõud, et väike hulk valimata inimesi saaks kogu demokraatliku kogukonna kätte, hoolimata sellest, kui õpitud ja targad nad võivad olla. Kuid võib-olla veelgi olulisem on, et sellise võimu andmine on põhimõtteliselt ebademokraatlik: üksikud kodanikud on tegelikult selle korra järgi valimisõiguse kaotanud. Igal valimisõiguslikul kodanikul peaks olema demokraatlikus ühiskonnas võrdne õigus anda oma panus seaduste loomisse, mida ta reguleerib. Ta kasutab seda otse hääletamissedeli kaudu ja ükskõik millise panuse kaudu avalikesse aruteludesse ja aruteludesse vaieldavate küsimuste üle, mille ta valib. Ta teeb seda kaudselt ka oma valitud esindajate seadusandlike hääletuste kaudu, kelle ülesanne on esindada oma huve ja arvamusi. Tugeva kujuga põhiseaduslikkuse järelevalvega on see kõik asendatud kohtunike otsustele allutamisega. Kodanike ja nende esindajate nõuetekohaselt arvestatud seisukohad seaduste kohta, mille alusel neid hakatakse kohaldama ja mis on (loodetavasti) saavutatud õiglaste demokraatlike otsustusprotsesside kaudu, on tegelikult vaidlusaluse moraali kasuks kõrvale jäetud käputäie demokraatlikult vastutustundetute eliitkohtunike avaldused. Seda õnnetut olukorda süvendab veelgi vaieldamatu tõsiasi, et apellatsioonikohtu kohtunikud on sageli omavahel eriarvamusel poliitilise moraali õigustest ja peavad lõpuks oma erimeelsuste lahendamiseks tuginema enamuse hääletamisele. Pole sugugi haruldane näha hääletuse jagamist, kui kohus arutab moraalse põhimõtte vaidlusküsimust, nagu jaatav tegevus, abort või pornograafia. Ja sageli järgivad need jagatud hääletused mudeleid, mis on tihedalt seotud kohtunike liiga silmnähtava poliitilise kalduvusega.[30] Lisage sellele asjaolu, et kohtunikud teevad otsuseid, mis liiga sageli näivad olevat vastuolus mitte ainult kogukonnas laialt levinud seisukohtadega, vaid ka nende endiste varasemate kohtuasjade otsustega, ja mis võib tunduda imetlusväärne idee. abstraktselt - põhiseaduslikult moraalsete õiguste ja põhihuvide tagamine valitsuse võimu kuritarvitamise vastu - muudetakse elavaks õudusunenäoks. Õudusunenägu, milles demokraatiast, õiglusest ja õigusriigist on tegelikult loobutud ja asendatud mõne mehe ja naise valitsemisega omamoodi "kohtuliku oligarhiaga". Ja hoolimata sellest, kui kõrgel lugupidamisel kipume oma kohtunikke tänapäevastes põhiseaduslikes demokraatlikes riikides pidama, pole see valitsemisvorm, mida innukalt omaks võtma.
Kriitilised teooriad, nii kõvad kui ka demokraatlikud, kujutavad endast tõsist väljakutset mitte ainult tavapärastele teooriatele ja põhiseaduse tõlgendamise väljakujunenud tavadele, vaid ka põhiseaduslikkuse enda ideele - ideele, et valitsust saab ja tuleks piirata viisil, mis kaitseb meid põhjendamatu riigivõim. Originaalsuse kohaselt kaitseb põhiseadus meid kohtunike ja teiste ametnike eest, piirates neid (suures osas) poliitiliste ja moraalselt vastuoluliste, neutraalsete otsustega ajalooliste kavatsuste ja arusaamade osas. Elava põhiseaduslikkuse ühe suuna järgi saab meie arenev põhiseadus sama teha, võimaldades samal ajal põhiseadusel kasvada ja kohaneda muutuvate oludega ning (loodetavasti) paremate kõlbeliste arusaamadega. See võib seda tasakaalustavat toimingut teostada seni, kuni kohtunikud,kellele põhiseaduse tõlgendamine ja jõustamine on suures osas pandud, on valmis allutama oma arutelusid tavaõiguse arutluskäigu distsipliinile. Kriitikud on siiski väga skeptilised. Tavalised kohtunikud ei ole, kriitilised teoreetikud nõuavad, platoonilised kuningad ja kuningannad, pakkudes õiglust objektiivse moraalse tõe valguses. Kriitikud rõhutavad, et peame alati meeles pidama, et meie kohtunikud on tavalised, ekslikud inimesed, kellel on kaasinimeste intellektuaalseid ja kõlbelisi puudusi, nõrkusi ja eelarvamusi. Nad on enamasti ka domineeriva rühma liikmed (nt rikkad, valged mehed), kellel on selle grupi sotsiaalne taust, haridus, vaatenurk ja väärtused. Kuid kui kõik põhiseadused on valitsevate ideoloogiate ning eliitkohtunike kapriiside ja veendumuste meelevallas,siis sellised kaitsed, mida konstitutsioonilisuse idee kuulutab, võivad olla müüt ja kahjulikud.
Mis on kriitiliste teoreetikute sõnul lahendus? Pakutavad lahendused võivad oluliselt erineda, sõltuvalt sellest, kui kõva teoreetik kipub olema. Teokraat võib propageerida põhiseadusliku ja demokraatliku valitsuse täielikku kukutamist, samal ajal kui liberaalsel feministlikul kriitikul võiks olla soov töötada olemasolevates põhiseaduslikes süsteemides viimaste feministlike liikumiste üle elanud patriarhaadi jälgede kaotamiseks (MacKinnon, 1989; Strossen 1995). Waldron ja tema kaasparlamendikriitikud väidavad, et me peaksime loobuma seaduste põhiseaduslikkuse järelevalve tavadest juurdunud hartade või seaduseelnõude alusel ning jätma poliitilised otsused sinna, kuhu nad kuuluvad: rahvas ning nende valitud ja vastutustundlikud esindajad (Waldron, 1992, 2006; Marmor, 2007). Järjekordne reageerimise viis on rõhutada, mil määral kehtivad kriitikute kõige võimsamad vastuväited ainult tugevakujulisele läbivaatamisele, kus kohtulahendid on lõplikud ja nende tagajärjel tühistatakse demokraatlikult arvestatud seadusandjate jõupingutused. Sellele tähelepanu juhtides on järgmine samm soovitada nõrgemaid ülevaatusvorme, mis peegeldavad väidetavalt tervislikumat tasakaalu ühelt poolt põhiõiguste austamise ja teiselt poolt demokraatliku korra tähtsuse vahel (Gardbaum, 2013). Kui Kanada põhiseaduse 33. Paragrahvi tõhus versioon oleks põhiseadusesse lisatud, võiksid kohtud säilitada oma kavandatud rolli õiguste kaitsjana, jättes lõppsõna seadusandjale juhul, kui vaieldamatud arvamuserinevused on sügavad.[31] Kuid olenemata eelistatavast lahendusest näivad kõik põhiseaduslikkuse kriitikud olevat nõus, et edusamme saab teha ainult siis, kui põhiseaduslikku kaitset ümbritsevad müüdid - algupärase mõistmise, kavatsuse, ajaloo, tavaõiguse distsipliini ja nii edasi piirav jõud - kõik on paljastatud ning põhiseadusliku praktika käigus töötavaid tõelisi poliitilisi jõude tunnustatakse ja nendega tegeletakse avalikult. Kas põhiseaduslikkuse idee suudab sellise kriitilise kontrolli õppetunnid üle elada, on väga hea küsimus.
Bibliograafia
Ackerman, Bruce, 1991, We The People: Foundations, Cambridge, MA: Harvard University Press.
–––, 1998, We The People 2: Transformations, Cambridge, MA: Harvard University Press.
–––, 2007, “The Living Constitution”, Harvard Law Review, 120: 1737. [Saadaval veebis].
Adler, Matthew ja Kenneth Himma (toim), 2009, Tunnustamise reegel ja USA põhiseadus, New York: Oxford University Press.
Brink, David, 2016, “Originalism ja konstruktiivne tõlgendamine”, W. Waluchow & S. Sciaraffa (toim.), Ronald Dworkini pärand, New York: Oxford University Press.
Christiano, Thomas, 2008, Võrdõiguslikkuse põhiseadus: demokraatlik võim ja selle piirid, Oxford: Oxford University Press.
de Tocqueville, Alexis, 1835, Demokraatia Ameerikas, Henry Reeve (trans.), New York: Dearborn.
Den Otter, Ronald, 2009, kohtulik ülevaade moraalse pluralismi ajastul, Cambridge: Cambridge University Press.
Dicey, AV 1948 Sissejuhatus Uuring seaduse põhiseaduse, 9 th väljaanne, London: Macmillan.
Dworkin, Ronald, 1996, Vabaduse seadus: Ameerika põhiseaduse moraalne lugemine, Cambridge, MA: Harvard University Press.
–––, 1979, “Truuduse truuduse voorus: originaalsus, skaala, hõim ja närv”, Fordham Law Review, 65: 1249.
Eisgruber, Christopher, 2001, konstitutsiooniline omavalitsus, Cambridge, MA: Harvard University Press.
Elster, John & Rune Slagstad (toim.), 1988, põhiseadus ja demokraatia, Cambridge: Cambridge University Press.
Ely, John, 1980, demokraatia ja umbusaldus, Cambridge, MA: Harvard University Press.
Fallon, Richard H. Jr, 2001, põhiseaduse rakendamine, Cambridge, MA: Harvard University Press.
Freeman, Samuel, 1990, “Põhiseaduslik demokraatia ja kohtuliku kontrolli legitiimsus”, seadus ja filosoofia, 9 (4): 327–370.
––– 1992, „Algne tähendus: demokraatlik tõlgendamine ja põhiseadus”, filosoofia ja avalikud suhted, 21: 3.
Gardbaum, Stephen 2013, Uus põhiseaduse konvergentsimudel: teooria ja praktika, Cambridge: Cambridge University Press.
Hobbes, Thomas, 1642, De Cive (valitsust ja ühiskonda käsitlevad filosoofilised altid), erinevad väljaanded.
–––, 1651, Leviathan, erinevad väljaanded.
Hogg, Peter, 1999, Kanada põhiseadus, Toronto: Carswell.
Hohfeld, Wesley, 1919, Juriidiliste mõttekäikude kohaldamisel kasutatavad juriidilised põhikontseptsioonid: ja muud juriidilised esseed, New Haven, Yale University Press.
Huscroft, Grant ja I. Brodie (toim.), 2004, põhiseaduspärasus harta ajastul, Markham, Ontario: Butterworth's.
Huscroft, G. & Bradley Miller (toim), 2008, Põhiseaduse selgitamine: Esseed põhiseaduse teoorias, Cambridge: Cambridge University Press.
–––, 2011, Originaalsuse väljakutse: põhiseaduse tõlgendamise teooriad, Cambridge: Cambridge University Press.
Kavanagh, Aileen, 2003, “Elava põhiseaduse idee”, Kanada ajakiri Law and Jurisprudence, 16: 55.
–––, 2009, põhiseaduse ülevaade vastavalt inimõiguste seadusele, Cambridge: Cambridge University Press.
MacKinnon, Catherine, 1987, feminism muutmata: elu ja õiguse diskursused, Cambridge, MA: Harvard University Press.
––– 1989, riigi feministliku teooria poole, Cambridge, MA: Harvard University Press.
–––, 1993, Ainult sõnad, Cambridge, MA: Harvard University Press.
Marmor, Andrei, 2007, Õigus pluralismi ajastul, Oxford: Oxford University Press, 4. peatükk (“Kas põhiseadused on õiguspärased”) ja 8. peatükk (“Tekstualismi immoraalsus”).
Marshall, Geoffrey, 1971, põhiseaduse teooria, Oxford: Oxford University Press.
–––, 1984, põhiseaduslikud konventsioonid: poliitilise vastutuse reeglid ja vormid, Oxford: Oxford University Press.
McIlwain, Charles, 1947, põhiseaduspärasus: iidne ja moodne, Ithaca, NY: Cornell University Press.
Michelman, Frank, 1998, “Constitutional Authorship”, toim. L. Alexander, konstitutsioonilisus, Cambridge: Cambridge University Press.
Mill, John Stuart, 1859, Vabadus, erinevad väljaanded.
Montesquieu, parun de, 1748/1949, Seaduste vaim, Thomas Nugent (trans.), F. Neumann (toim.), New York: Hafner Publishing.
Paine, Tom, 1791/1969, “Inimese õigused”, The Essential Thomas Paine, New York: New American Library, 1969.
Pennock, R. ja J. Chapman (toim.), 1979, konstitutsionalism: (Nomos XX), New York: New York University Press.
Rakove, Jack (toim), 1990, põhiseaduse tõlgendamine: arutelu algsest kavatsusest, Boston: Northeastern University Press.
Raz, Joseph, 1996, “Tõlgendamise kavatsus”, R. George, (toim) Autonoomia seadus, Oxford: Oxford University Press.
–––, 1998, „Põhiseaduste autoriteedi ja tõlgendamise kohta: mõned eeldused”, toim. L. Alexander, konstitutsioonilisus, Cambridge: Cambridge University Press.
Rehnquist, William, 1976, “Elava põhiseaduse mõiste”, Texas Law Review, 54: 693.
Richards, David, 1986, Toleration and the Constitution, New York: Oxford University Press.
Rosati, Connie 2016, “Põhiseaduste moraalne lugemine”, W. Waluchow ja S. Sciaraffa (toim), Ronald Dworkini pärand, New York: Oxford University Press.
Rubenfeld, Jed, 1998, “Õiguspärasus ja tõlgendamine”, toim. L. Alexander, konstitutsioonilisus, Cambridge: Cambridge University Press.
Sager, Lawrence, 2004, Justice in Plainclothes: Ameerika põhiseadusliku õigluse teooria, New Haven: Yale University Press.
Scalia, Antonin, 1989, “Originalism: väiksem paha”, Cincinnati ülikooli seaduseülevaade, 57: 849.
–––, 1997, tõlgendamise küsimus: föderaalkohtud ja seadus, Princeton: Princeton University Press.
Shklar, Judith, 1987, Montesquieu, Oxford: Oxford University Press.
Smith, Patricia (toim.), 1992, feministlik kohtupraktika, New York: Oxford University Press.
Solum, Lawrence B., 2008, “Semantiline originaalsus”. Illinoisi avalik teadustöö, nr 07–24. [saadaval veebis].
–––, 2010, “Tõlgendamine ja eristamine”, põhiseaduskommentaar, 27: 95–118.
–––, 2011, “Mis on originaalsus? Kaasaegse algupärase teooria evolutsioon”, sotsiaalteaduslike uuringute võrk, 28. aprill 2011, [saadaval veebis].
–––, 2015, “Fikseerimisväitekiri: ajaloolise fakti roll algses tähenduses”, Notre Dame Law Review, 91: 1–78.
––– 2017, “Originalist Methodology”, Chicago University Law Review, 84: 269–295.
–––, 2011, „Demokraatia ja elava puu põhiseadus“, Drake University Law Review, 59: 1001–46.
–––, 2012, “Põhiseaduse tõlgendamine”, toim. Marmor Andrei - New Yorgi õiguse filosoofia teadusuuringute kaaslane: Routledge, peatükk 3.9.2.
–––, 2017, “Elav puu”, toim. Peter Oliver, Patrick Macklem ja Nathalie Des Rosiers (toim), Kanada põhiseaduse Oxfordi käsiraamat, New York: Oxford University Press, 891–909.
Webber, Grégoire, 2009, Läbiräägitav põhiseadus: õiguste piiramisel, Cambridge: Cambridge University Press.
Whittington, Keith, 1999a, konstitutsiooniehitus, Cambridge, MA: Harvard University Press.
–––, 1999b, põhiseaduse tõlgendamine: tekstiline tähendus, algne kavatsus ja kohtulik ülevaade, Lawrence: Kansas University Press.
